宁夏建工集团有限公司与陕西卓阳建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民事判决书 （2023）陕05民终2417号 上诉人（原审被告）：宁夏建工集团有限公司。 法定代表人：**，系执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西**建设工程有限公司。 法定代表人：***，系执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西渭临律师事务所律师。 上诉人宁夏建工集团有限公司（以下简称宁夏建工公司）因与被上诉人陕西**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2022）陕0502民初3664号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人宁夏建工公司委托诉讼代理人***，被上诉人**公司委托诉讼代理人******参加了诉讼。本案现已审理终结。 宁夏建工公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院将鉴定意见书中不确定意见120500元计入涉案工程总价款，缺乏事实和法律依据。本案经一审法院委托陕西顺达建设工程咨询有限责任公司进行鉴定，陕西顺达建设工程咨询有限责任公司作出顺管鉴字（2022）Ｗ004号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见书第二项鉴定意见为不确定性意见126000元，载明：“以下表2内容为图纸未明确但实际已施工，属于手续不完整致使工程量无法量化计算，暂按被上诉人主张的造价126000元列出，由当事人举证法庭调查予以裁定。”一审庭审时，被上诉人提交的吊车租赁费结算单、视频、证人**证言，欲证实2019年5月至2019年8月渭南鑫强吊装服务有限公司为被上诉人施工项目提供吊车租赁服务，产生租赁费120500元以及其他零星费用5500元，共计126000元。上诉人对以上证据本身的真实性、合法性予以认可，但对关联性及证明目的有异议，上诉人认为以上证据不能形成完整证据链，并且被上诉人未提供考勤表印证排班，一审法院以上诉人认可吊车租赁费结算单的真实性为由，将不确定意见中租赁费120500元计入涉案工程总造价，明显缺乏事实及法律依据。 被上诉人**公司辩称，被上诉人向一审法庭提交了28段视频、结算单及证人证言，对吊装费发生的事实及相关工程量及价款予以证明，且上诉人作为工程施工单位，可以结合被上诉人已完工程量对需要产生的吊装费进行合理计算，在被上诉人诉前多次提交的单方结算中对该部分费用也予以列举，上诉人并未提出异议，上诉人对被上诉人提交的证据真实性均无异议，且无相反证据证明被上诉人所计算的工程量及价款存在不真实或不合理的地方，一审法院对该部分价款予以认定完全正确，应维持。 **公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付工程款551814.87元及自2019年11月20日起以LPR为标准计算至实际结清之日的逾期付款利息，暂计算2022年5月20日前的利息为51042元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定，2019年5月5日，原告**公司作为乙方与甲方宁夏建工三分司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定“分包工程名称：渭南市纪委监委办公大院维修改造项目二标段，分包工程点：渭南市民主南路七号，分包工程承包范围：施工图纸范围内的屋面及电梯钢结构工程，分包工程承包方式：包工包料包辅材。分包工程合同暂估价款405284.73元，是否含税为是，税率为9%。分包合同价款的计价方式：按照甲方中标清单（乙方承包范围以内）工程量据实计算。结算方式：本工程按月结算，次月支付发包人审批完成的合同工程价款的60%，工程竣工并经验收合格后14个工作日内，预留5000元质保金（按合同附件3建筑工程质量保修书），余款30个工作日内一次结清。合同工期：本分包合同开工日期为2019年5月5日，竣工日期为2019年6月5日，合同总工期为30日历天。”。该合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告于2019年5月组织材料、人员、机械等进场施工。2019年8月8日，原告与宁夏建工三分司签订《补充合同》，载明：“由于甲方设计变更增加以及施工现场情况与清单量不符，现需要和陕西**建设工程有限公司就渭南市纪委监委办公大楼维修改造项目二标段项目签订以下补充合同：暂定合同总价增加人民币1200000元，是否含税是，税率为9%，备注1、结算时以现场实际发生工程量为准。2、此价格包工包料，按实际完成投影面积计算，施工完成后立即联系现场人员及核算人员进行工程量确认，此价格含施工期间原楼梯间所有二次转运、人工费、工器具费、砂纸、工作面清理、垃圾清运等工序及为完成此工程所需的一切材料费、人工费、机械费及原有楼道内成品保护费等。4、乙方向甲方申请付款时，应向甲方提供增值税专用发票（税率9%）；5、其他事项与主合同相同。”。补充合同签订后，原告按被告宁夏建工三分司要求完成案涉工程项目。施工期间，原告为完成案涉工程的物料运送自2019年5月3日至8月4日从渭南鑫强吊装服务有限公司租赁吊车，产生吊装租赁费120500元。2019年11月，渭南市纪委监委办公大楼维修改造项目二标段项目整体工程交付渭南市纪委监委。截止2020年2月，宁夏建工公司三分司共计支付原告工程款920000元。本案审理中，原告**公司申请对涉案工程施工图纸范围内的屋面及电梯钢机构工程及增加工程进行造价鉴定。经渭南市中级人民法院委托，2023年5月5日，陕西顺达建设工程咨询有限责任公司作出顺管鉴字（2022）W004号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、确定性意见：依据资料可计算出造价部分：1257805.61元；2、不确定性意见（确定性意见中未包含）：126000元。【说明：以下表2内容为图纸未明确但实际已经施工，属于手续不完整致使工程量无法量化计算，暂按原告主张的造价126000元列出，由当事人举证法庭调查予以裁定】表2载明“1、拆除3个门头混凝土原告申请造价1500元；2、拆除电梯井树脂瓦及改造钢机构原告申请造价1000元；3、拆除原消防水池原钢盖板原告申请造价400元；4、电梯电井两边补商砼1-5层原告申请造价2400元；5、楼顶混凝土柱、烟道补漆原告申请造价200元；6、机械吊装台班费原告申请造价120500元，合计126000元”。该次鉴定原告**公司支付鉴定费20000元。庭审中，被告对原告陈述的上述争议项1-5项（合计5500元）的施工量及价款均认可。 一审法院认为，原告**公司与宁夏建工三分司签订的《建设工程施工专业分包合同》及《补充合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。原告依约完成施工任务，被告宁夏建工三分司应支付原告相应的工程款。宁夏建工三分司系被告宁夏建工公司的分公司，根据《中华人民共和国民法典》第七十四条规定，法人可以设立分支机构，分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，故被告宁夏建工公司就原告依约完成的工程应支付相应款项。关于案涉工程款。原告**公司与宁夏建工三分司对涉案工程未进行结算，经鉴定，涉案工程确定性造价部分为1257805.61元，原告与被告宁夏建工公司均无异议，一审法院对确定性工程造价1257805.61元予以确认。关于不确定性意见部分工程价款，被告在庭审中对原告主张的鉴定意见表2载明的1-5项合计5500元的工程价款予以认可，一审法院对该5500元工程款亦予以确认。对鉴定意见表2第6项吊装费，被告虽对吊装费金额不认可，但对原告提供的吊车租赁费结算单真实性无异议，结合原告提供的视频、证人证言，可证案涉工程原告使用吊装并产生120500元吊装费的事实，故对吊装费120500元予以认定。综上，涉案项目工程总价款为1383805.61元（1257805.61+5500+120500）。本案中，宁夏建工三分司已向原告支付920000元工程款，其下欠的工程款为463805.61元。涉案工程于2019年11月整体交付给建设单位，案涉合同对质保金返还期限未作约定，根据相关法律规定，现质保期已届满，对原告要求被告支付剩余全部463805.61元工程款的诉讼请求予以支持。关于原告主张自2019年11月20日起计算逾期付款利息。案涉合同约定工程竣工并经验收合格后14个工作日内，预留5000元质保金，余款30个工作日内一次结清。原告未能提供案涉工程竣工验收的证据，但被告认可整体工程于2019年11月交付，故原告主张的利息可从2019年12月1日起分段计算，以458805.61元为基数自2019年12月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至2021年11月30日，以463805.61元为基数自2021年12月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。关于原告**公司主张的鉴定费20000元。鉴定费用属于诉讼费用的范畴,鉴定费用是诉讼中负有举证责任的当事人支持自己主张所产生的必要费用，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定,本案的鉴定费20000元应由被告宁夏建工公司负担。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第七十四条、第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（法释﹝2004﹞14号）第十七条、第十八条，《中华人共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院判决：一、被告宁夏建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陕西**建设工程有限公司工程款463805.61元及逾期付款利息（利息计算方式：以458805.61元为基数自2019年12月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至2021年11月30日，以463805.61元为基数自2021年12月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。二、被告宁夏建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陕西**建设工程有限公司鉴定费20000元。三、驳回原告陕西**建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9826元，由被告宁夏建工集团有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。 本院认为，宁夏建工公司上诉主张**公司提供的吊车租赁的相关证据不能形成证据链，吊车租赁费120500元不应计入涉案工程总价款，因**公司一审提供了其公司与渭南鑫强吊装服务有限公司吊车租赁费结算单，吊车施工视频等证据，宁夏建工公司的委托代理人质证称对真实性、合法性无异议，且在审理中其亦表示案涉工程需要吊车施工作业。另，陕西顺达建设工程咨询有限责任公司受法院委托针对案涉项目作出了顺管鉴字（2022）W004号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见不确定意见说明部分载明“以下表2内容为图纸未明确但实际已施工”，该表2第六项内容为机械吊装台班费，在确定性意见中并不包含该部分费用，同时宁夏建工公司虽不认可**公司主张的吊装费，但未提供其租赁他人吊车施工以及吊装费不合理的相关证据，故根据现有证据能够认定**公司主张的吊装费已实际产生，一审将120500元吊装费计入工程总价款中并无不当，宁夏建工公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人宁夏建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9246元，由上诉人宁夏建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月二十一日 法官助理*** 书记员***