某某、通用电梯（贵州）有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终1843号 上诉人（原审原告）：***，男,1971年8月15日生,汉族,重庆市人南岸区人,住重庆市南岸区。 委托诉讼代理人：***，贵州森创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州森创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通用电梯（贵州）有限公司，住所地：兴义市万屯镇盘兴村磨盘山组。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，广东海际明律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人通用电梯（贵州）有限公司（以下简称“通用电梯公司”）承揽合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审对本案的法律关系定性错误。本案系承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，***没有与业主方签订合同，仅仅是提供劳务，设备及主要零配件都是通用电梯公司提供，安装机坑都是由通用电梯公司与业主方协调好，***按照通用电梯公司的要求和指挥完全安装义务即可获得报酬。二、一审法院认定事实错误。1.本案相关合同均是通用电梯公司制作好的格式合同，***只需在指定位置签字捺印，所以有歧义可作出多种解释的，应该朝有利于***的方向解释；2.***仅仅是提供劳务，验收过程中，也只对安装工艺负责，不对电梯质量、品牌、型号负责，而一审法院把验收不合格，型号不符合归责于***，但这并不影响通用电梯公司支付劳务费；3.通用电梯公司提供“三无”产品，不影响***获得劳务费。签订合同后，通用电梯公司未按照约定提供电梯，导致业主方不验收，又重新去找电梯牌子进行贴牌，导致一部分电梯未获得验收，通用电梯公司的这种行为并不能归责于***，应当按照合同约定支付劳务费。三、即便案涉合同对若型号不符时***应当获得的报酬没有约定，也应释明可以通过同种类电梯安装的市场价进行对外委托鉴定、评估，一审法院未进告知释明就以上诉人举证不足驳回诉讼请求属于程序错误。综上，望二审法院撤销一审判决，改判或者发回兴义市人民法院重审。 被上诉人通用电梯公司二审辩称，一、本案法律关系定性准确，本案属建设工程施工合同纠纷，不是承揽合同纠纷，更不是劳务合同纠纷，应适用建设工程施工合同的相关法律法规。二、电梯的安装属于建设工程，并且安装单位需要取得建筑机电安装工程专业承包资质，电梯还属于特种设备，***未取得建筑机电安装工程专业承包资质和特种设备安装许可。案涉合同应认定无效。三、一审认定事实正确。案涉合同对电梯安装工程质量及验收方法进行约定，并对工程安装质量不符合合同规定的违约责任进行约定，一审对案涉合同的签订情况、合同内容、双方的履行情况进行查明，案涉合同是双方的真实意思表示。通用电梯公司提供的电梯均是合格的，一审认定***安装的电梯未能通过电梯运行安全检测的责任应由其自行承担正确。四、一审程序合法，***不能将其未能充分评估其承包案涉工程、签订案涉合同的责任及风险产生的不利后果归责于一审法院。 ***向一审法院起诉请求：1.判令通用电梯公司向***支付电梯安装款359415.82元;2.判令通用电梯公司向***支付资金占用费,以359415.82元为基数按月利率0.5%的标准从2017年3月1日起计付履行完毕之日止,截至起诉之日已产生违约金34933.23元;3.本案涉诉费用由通用电梯公司承担。 一审法院认定事实：2017年2月9日至2017年9月24日期间，***与联合通用电梯（贵州）有限公司及通用电梯公司分别签订四份《电(扶)梯安装工程承包合同》及《电梯工程施工（安装）安全责任承诺（协议）书》，约定由***为联合通用电梯（贵州）有限公司及通用电梯公司承包的建设工程项目安装电梯。合同对付款方式及付款条件约定为：安装进场款付款比率为20%，即进场安装施工后开具收据10天内支付20%；电梯安装导轨、钢丝绳、层门、桥厢完毕，经项目经理验收合格后开具收据15天内支付25%，电梯按时按量安装完工，安装完毕经快车调试、厂检合格后开具收据15天内支付25%；电梯监督检验合格日或厂检合格日计起40天内电梯运行无安装质量问题，填写安装施工日志完整，开具本工程全款发票支付20%;电梯经质监验收合格满三个月后开具收据15天内支付质保金10%。合同还分别对安装内容及价格、合同要求、工程质量及验收方法、双方责任、违约责任等条款进行了约定。其中大龙潭7#楼项目安装电梯4台，型号xxxxxx含税单价38213元，安装金额共计152852元，工程期限自2017年4月29日至2017年6月10日止。合同签订后***按约安装电梯，该4部电梯安装完毕后于2019年9月6日经黔西南州特种设备检验所检验全部合格,并获得《电梯监督检验报告》；***置区（xxxxx）项目安装xxxxx型电梯3台，其中层/站/门为29/29/29的1台电梯安装金额34453元，层/站/门为28/28/28的2台电梯安装金额66744元，3台电梯安装金额共计101197.5元。工程期限自2017年6月15日至2017年6月30日。合同签订后***按约安装电梯，于2019年9月6日取得3份《电梯监督检验报告》，报告载明安装的电梯型号为均是UGP1050-CO1.75，单位内编号S栋2**1#；单位内编号S栋2**2#；单位内编号S栋2**3#；安装地点贵州省兴义市义龙试验区***置区，设备参数额定载重量1050Kg,额定速度1.75m/s，检验结论：复检合格。昆明安泰（xxxx）项目，约定安装电梯6台，其中4台电梯型号xxxx，安装金额187666元；1台电梯型号xxxxx，安装金额14935元；1台电梯型号xxxxx，安装金额14935元；工程期限自2017年9月29日至2017年11月15日止。合同签订后***按约安装电梯，并于2018年8月13日经云南省特种设备安全监测研究院检验取得6份《有机房曳引驱动电梯监督检验报告》，但该报告载明电梯型号为xxxxx,，xxxx,，xxxxxx，xxxxx；使用单位昆明安泰房地产开发有限公司，安装地点昆明市盘龙区龙庆路***村巨和***，检验结论：合格。万屯片区棚户区改造建设项目，约定安装电梯18台，不含税单价均为33450元，安装金额共计602100元，其中1台电梯型号UGP1050-CO1.75,层站门292929,安装金额33450元；2台电梯型号UGP1050-CO1.75,安装金额66900元,层站门292727；3台电梯型号UGP1050-CO1.75,层站门292828,安装金额100350元；12台电梯型号UGP1050-CO1.75,层站门292727,安装金额401400元；前述18部电梯于2019年9月6日取得18份电梯监督检验报告，但报告中载明电梯型号均为TKJ，安装地点是贵州省义龙新区***置区；设备参数额定载重量1050Kg,额定速度1.75m/s，检验结论：合格。前述电梯均获得特种设备使用标志，并在电梯控制箱处贴上电梯型号及层站标牌。安装电梯期间通用电梯公司支付***714269.68元，其余款项至今未支付，***多次索要无果，故诉至一审法院。另查明，联合通用电梯（贵州）有限公司于2016年7月5日成立，2017年2月28日公司名称变更登记为通用电梯（贵州）有限公司。 一审法院认为，建筑活动是指各类房屋建筑及附属设施的建筑和逾期配套的线路、管道、设备的安装活动，电梯安装属于房屋建筑及附属设施的安装，应属于建筑活动，建设工程是指土木工程、建筑工程和线路管道和设备安装工程及装修工程，故本案应属于建设工程施工合同纠纷。因电梯属于特种设备，安装电梯需要获得电梯安装资质证书及特种设备电梯安装许可证，***在未取得相应资质的情况下与通用电梯公司签订《电(扶)梯安装工程承包合同》承包电梯安装施工工程，该合同应当认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然《电(扶)梯安装工程承包合同》无效，但***承包安装完成经验合格并已经投入使用的电梯，通用电梯公司应按约定给付***电梯安装款。 对通用电梯公司尚欠***安装款的金额。其中大龙潭项目安装的4台电梯安装金额共计152852元，该4台电梯全部安装完毕，取得电梯监督检验报告和特种设备使用标志并投入使用，故通用电梯（贵州）公司应支付该4台电梯安装款；对***置区安装的3台电梯，该3台电梯全部取得电梯检验报告，虽然检验报告的电梯型号UGP1050-CO1.75与签订合同的型号UG1050-CO1.75不一致，但该型号的电梯与大龙潭项目安装的电梯型号一致，在该项目合同中约定的安装金额为每台38213元，现***主张按***置区项目合同约定的34453.5元和33372.00元计算，该主张系其对自己民事权利所作处分，予以支持，故通用电梯（贵州）公司应支付该3台电梯安装金额101197.5元；对昆明安泰项目安装的6台电梯及万屯棚户区改造建设项目安装的18台电梯，该24台电梯取得的电梯监督检验报告载明的型号与相应合同约定安装的电梯型号均不一致，虽然电梯已经全部检验合格，但是实际安装型号电梯的价格在双方签订的4份合同中均未进行约定，双方在安装完成后并未对实际安装型号电梯的安装金额进行结算，***亦未提交其它证据证明实际安装型号电梯的安装金额，应由其自行承担举证不能的不利后果。前述***已按合同约定安装完毕，取得电梯监督检验报告及特种设备使用标志并投入使用的电梯安装金额为254049.5元（152852元+101197.5元），因通用电梯公司已支付***714269.68元，***提交的证据不能证明通用电梯公司尚欠其安装款359415.82元的事实，故对其诉讼请求不予支持。综上所述，一审判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费8524元，减半收取4262元，由***负担。 二审中，***申请证人**、**、**出庭作证，拟证明：通用电梯公司提供的是无型号的电梯，***只负责安装。***质证称：对三个证人的证言认可，其相互之间的证明内容基本一致，能够互相印证。通用电梯公司质证称：对证人证言的真实性和客观性不予认可，该三人未提交任何证据证明其证言内容，且均与***存在利害关系，不符合中立客观的要求，不能证明其陈述内容客观真实。本院的质证意见是：该证人证言与当事人陈述以及本院查明的事实一致，予以采信。 一审查明的案件事实与本院二审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩请求，归纳本案二审的争议焦点为：***主张通用电梯公司支付电梯安装尾款及资金占用费是否应当支持。 本案中，通用电梯公司与***签订四份《电（扶）梯安装工程承包合同》，约定由***为通用电梯公司承包的建设工程项目安装电梯，并对电梯型号、数量、安装金额以及付款条件等进行明确。双方在审理过程中均认可***安装的31台电梯均系通用电梯公司提供，而该31台电梯现已通过特种设备检验机构监督检验合格。通用电梯公司作为负责提供电梯的一方，其实际提供的电梯型号与合同约定的不一致，应视为其已对***安装电梯型号进行变更，应当承担相应的后果，并按照合同约定的价格支付电梯安装款。现通用电梯公司以安装的电梯最终取得的电梯监督检验报告上载明的电梯型号与相应合同约定安装的电梯型号不符为由，拒绝支付剩余款项，无事实和法律依据，不应得到支持。而一审认定案涉31台电梯均经检验合格，仅以合同未约定安装价款为由，驳回***的诉讼请求不当，本院予以纠正。通用电梯公司辩称案涉经监督检验合格的电梯并非***安装，并未提供证据证明，本院不予采信。至于案涉合同是何性质，均不影响通用电梯公司向***支付剩余安装款。综上，案涉合同约定安装总价款为1073685.5元，通用电梯公司已支付714269.68元，***主张通用电梯公司应支付剩余款项359415.82元，本院予以支持。 关于资金占用费是否应当支持的问题。双方在案涉合同中对违约责任进行约定：“甲方（通用电梯公司）不能按合同履行的，除竣工日期顺延外，甲方应向乙方（***）按电梯生产工号总金额每天0.5%偿付违约金”，***主张按0.5%每月支付资金占用费，系对自己权利的处分，亦未违反法律规定，应予支持。至于资金占用费起算时间，案涉合同载明经检验合格起40天内无安装质量问题，支付安装验收合格款20%；验收合格满三个月后开具收据15天内支付质保金10%。经查，通用电梯公司至2018年2月28日已向***支付714269.68元，昆明安泰项目的6台电梯于2018年8月13日检验合格，案涉其余三个项目的25台电梯均于2019年9月6日取得检验合格报告，***主张自2017年3月1日起计算资金占用费，不予支持。通用电梯公司最迟应从2019年12月21日向***支付全部款项，故资金占用费应至2019年12月22日起计算，本院予以确认。 综上，上诉人***的上诉请求部分成立，应当予以支持。原审认定部分事实错误，本院依法查清后予以改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初1982号民事判决； 二、由通用电梯（贵州）有限公司于本判决生效之日起支付***359415.82元电梯安装款，并以359415.82为基数按0.5%每月计算资金占用费至全部电梯安装款支付完毕之日止； 三、驳回***的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半计收4262元，二审案件受理费8524元均有通用电梯（贵州）有限公司负担。 本判决为终审判决。本案中，通用电梯公司与***分别签订四份《电（扶）梯安装工程承包合同》，约定由***为通用电梯公司承包的建设工程项目安装电梯，并对安装电梯的数量、安装金额以及付款条件等均有约定。双方在审理过程中均认可***安装的电梯均系通用电梯公司提供，且本案由***安装的31台电梯均通过监督检验合格。因此，即便最终取得的电梯监督检验报告上载明的电梯型号与相应合同约定安装的电梯型号不符，通用电梯公司作为提供电梯的一方，也应当按照合同约定的价格支付电梯安装款。一审认定案涉31台电梯均经检验合格，仅以合同未约定安装价款为由，驳回***的诉讼请求不当，本院予以更正。案涉合同约定安装总价款为1073685.5元，通用电梯公司已支付714269.68元，***主张通用电梯公司应支付剩余款项359415.82元，本院予以支持。 关于资金占用费是否应当支持的问题。双方在案涉合同中对违约责任进行约定：“甲方（通用电梯公司）不能按合同履行的，除竣工日期顺延外，甲方应向乙方（***）按电梯生产工号总金额每天0.5%偿付违约金”，除昆明安泰项目的6台电梯于2018年8月13日检验合格外，其余三个项目均于2019年9月6日取得检验合格报告。现***主张按0.5%每月支付资金占用费，系对自己权利的处分，本院予以支持。 综上，上诉人***的上诉请求部分成立，应当予以支持。原审认定部分事实错误，本院依法查清后予以改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初1982号民事判决； 二、由通用电梯（贵州）有限公司于本判决生效之日起支付***359415.82元及资金占用费； 三、驳回***的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半计收4262元，二审案件受理费8524元均有通用电梯（贵州）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　简　坤 审 判 员　　*** 审 判 员　　付　君 二〇二一年八月二十四日 法官助理　　吕　娜 书 记 员　　***