福州市森益建设有限公司、***劳动争议二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)闽09民终2109号 上诉人（原审原告、并案被告）：福州市森益建设有限公司，住所福建省福州市马尾区儒江东路18号名城港湾A地块57#楼1层02店面（自贸试验区内）。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人（原审被告、并案原告）：***，男，1982年6月26日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：***，浙江震瓯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1971年12月9日出生，系***配偶。 上诉人福州市森益建设有限公司（以下简称森益公司）因与上诉人***劳动争议纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2022）闽0921民初2289号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 森益公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判森益公司无需向***支付一次性伤残补助金189725元，停工留薪期62205元、住院期间护理费9691.45元、医疗费37709.41元、住院伙食补助费1770元、停工留薪期护理费48457.26元、交通费1000元。3、依法改判森益公司无需向***支付伤残津贴4806.75元；4、依法改判森益公司无需自2022年1月11日起按月向***支付生活护理费1954元。事实与理由：一、森益公司已经依法为农民工办理了建筑施工企业农民工工伤保险，本案相关损失应由工伤保险基金支付。1.本案中，***是在霞浦县××及基础设施ＰＰＰ项目工地操作压浆机和水泥时受伤，该项目系中电建路桥集团有限公司中标承建，该公司已于2021年1月11日依法为农民工办理了建筑施工企业农民工工伤保险，并在2021年1月19日缴纳了工伤保险费，故***相关损失应当由工伤保险基金支付。一审认为森益公司未能提供证据证明缴纳工伤保险的事实，系认定错误。森益公司已提供缴纳凭证作为证据，已经尽到了举证责任。对此，法院亦可向社保中心核实。2.***是于2021年1月11日受伤，其受伤期间完全是在参保时间内。即使中电建路桥集团有限公司2021年1月11日的投保行为没有生效，该公司在2021年1月19日也已经缴纳了工伤保险，此时也是生效的，***的损失应当由工伤保险基金支付。二、一审法院对一次性伤残补助金的计算标准错误。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，***的一次性伤残补助金的计算标准为其25个月的本人工资。但一审以福建省在岗职工平均工资作为其一次性伤残补助金计算标准，显然是错误的。***每月工资为5655元，其一次性伤残补助金应为5655元×25个月＝141375元。三、一审法院计算***停工留薪期为11个月显然过高。***的停工留薪期应以劳动能力鉴定委员会的鉴定为准，但***没有提供该方面的证据，一审确认停工留薪期为11个月，没有依据。本案的停工留薪期应以***实际住院治疗疾病的时间为准。根据《福建省工伤职工停工留薪期分类》的规定，结合***的伤情，停工留薪期为6-12个月。基于此，***的停工留薪期应为8个月为宜。四、一审法院认定***停工留薪期护理费为48457.26元，没有依据。1.根据宁德市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见，***是大部分自理障碍，并非是完全不能自理，其也没有任何证据证明其存在完全护理依赖的情况存在，应当承担举证不能的法律后果。即便***存在停工留薪期护理费的情形下，根据本案实际情况，应当首先鉴定***的护理依赖程度，进而再计算护理费损失。***护理依赖程度未确定的情况下，依照其完全不能自理计算护理费损失没有任何依据的。护理期限应以8个月为基数-住院55天计算。五、一审法院认定***医疗费损失为37709.41元，没有依据。森益公司已经指示班组向***支付了30000元，***自己实际支出的医疗费仅为7709.41元。六、一审法院判决森益公司每月支付***伤残津贴和生活护理费是错误的。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费用等由森益公司承担。事实与理由：一、***月工资为10500元，其一次性伤残补助金应为262500元。二、***全月无休息，停工留薪期工资应当每月30天计算。依照月工资10500元，停工留薪期12个月计算，停工留薪期工资应为126000元。三、***的伤残津贴应按月工资10500元的标准伤残津贴，且应当一次性支付。***退休日期为2042年6月26日，伤残津贴从2021年1月11日起计算至退休时为257个月，每个月8925元，合计2293725元。四、***每月生活护理费为7589元×40%=3035.6元。生活护理费应一次性支付，从2021年12月起计算至退休时为245个月，应一次性支付743722元。 ***针对森益公司的上诉辩称，森益公司主张的工伤保险无法办理不应在本案中解决。关于工资问题，***白天的工资是260元，晚上的工资是90元，加起来是350元。根据***提供的工资表上面可以显示***是全月无休，而且每天加班的，所以应该按照30天的标准进行计算，也就是350元×30天。***的月工资应认定为10500元。关于东南眼科医院费用公司是没有垫付的，全部由***自费。 森益公司针对***的上诉辩称，一次性伤残补助金乘以25个月是不合理的，一次性支付是没有依据的，其余与其上诉意见一致。 森益公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令森益公司无需向***支付一次性伤残补助金189725元、停工留薪期62205元、住院期间护理费9691.45元、医疗费37709.41元、住院伙食补助费1770元、停工留薪期护理费48457.26元、交通费1000元；2.依法判令森益公司无需向***支付伤残津贴4806.75元；3.判令森益公司无需自2022年1月11日起按月向***支付生活护理费1954元。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令森益公司向***支付一次性伤残补助金262500元、停工留薪期工资126000元、住院期间的护理费13340元、停工留薪期的护理费62560元、医疗费37709.41元、住院伙食补助费1770元、住宿费1436元、交通费2555元、因森益公司申请再次鉴定发生交通费352.8元、后续眼药水费用18525.6元；2.请求判令森益公司一次性支付伤残津贴2293725元(即使未一次性支付，森益公司应当自2021年1月11日起每月支付伤残津贴8925元，伤残津贴由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，***达到退休年龄且缴费年限符合国家规定的年限时，办理退休手续后停发伤残津贴，并按照国家有关规定享受基本养老保险待遇)；3.请求判令森益公司一次性支付生活护理费743722元(即使未一次性支付，森益公司应当自2022年1月11日起每月11日前支付生活护理费3035.6元，生活护理费随福建省上年度职工月平均工资调整予以调整)；4.请求判令森益公司以伤残津贴为基数，为***缴纳基本医疗保险费。 一审法院认定事实：***于2021年1月11日下午14时左右，在森益公司承建的霞浦县福宁湾滨海新城及基础设施PPP项目工地操作压浆机和水泥时受伤。2021年1月13日至2021年2月9日期间，***在福州东南眼科医院(金山新院)住院，住院27天。2021年2月16日起，***继续在福州东南眼科医院(金山新院)住院至2021年3月16日，住院28天，合计住院55天。2021年6月10日，霞浦县人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（霞人社决字[2021]50号），认定***受伤为工伤。2021年11月25日，宁德市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定书》（***2021年1354号），***的伤残等级鉴定为二级。2022年1月11日，宁德市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》（***伤字2022年65号），鉴定结论为大部分自理障碍；2022年4月27日，福建省劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》（闽劳鉴伤字2022年0264号），鉴定结论为伤残二级。***标准工作时间的日工资为260元。霞浦县劳动人事争议仲裁委员会于2022年3月4日受理***的仲裁申请，并于2022年7月21日作出，霞劳人仲案(2022)33号《裁决书》。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位应当参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。***与森益公司存在劳动关系，***受伤为工伤，劳动能力鉴定伤残等级为二级，经宁德市劳动能力鉴定委员会鉴定为大部分自理障碍，森益公司作为用人单位没有为***办理参加工伤保险，因此，工伤待遇，应由森益公司予以给付。森益公司主张在发生事故前已为***办理参加工伤保险，但未能提供证据证明，不予支持。***主张森益公司应一次性伤残就业补助金189725元，停工留薪期工资62205元、住院期间护理费9691.45元、停工留薪期间护理费48457.26元、医疗费37709.41元、住院伙食补助费1770元，共计350558.12元，符合法律规定，予以支持，***主张的其余超过的部分费用，不予支持。***主张森益公司支付伤残津贴和生活护理费，按照《工伤保险条例》规定，森益公司应按月予以支付，即森益公司应每月向***支付伤残津贴4806.75元、生活护理费1954元，伤残津贴、生活护理费从作出劳动能力鉴定结论次月起计发即2021年12月起计发，其中伤残津贴付至***享受基本养老保险待遇之日止（在此期间，福建省霞浦县的最低工资标准调整后高于***的伤残津贴4806.75元的，应按调整后福建省霞浦县的最低工资标准给付伤残津贴）；生活护理费随着福建省上年度职工月平均工资调整予以调整。***要求森益公司以伤残津贴为基数，为***缴纳基本医疗保险费的请求，不属于法院受理范围，不予涉及。***主张由森益公司支付保全费，但没有具体的请求内容，也未提供相应的发票或其他证据予以证实，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和劳动争议调解仲裁法》第二条《工伤保险条例》第二条第一款、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款之规定，判决：1、森益公司应于判决书生效之日起十日内支付***一次性伤残就业补助金189725元，停工留薪期工资62205元、住院期间护理费9691.45元、停工留薪期间护理费48457.26元、医疗费37709.41元、住院伙食补助费1770元、交通费1000元，共计350558.12元。2、森益公司应每月向***支付伤残津贴4806.75元，伤残津贴从2021年12月起支付至***享受基本养老保险待遇之日止（在此期间，福建省霞浦县的最低工资标准调整后高于***的伤残津贴4806.75元的，应按调整后福建省霞浦县的最低工资标准给付伤残津贴）。3、森益公司应每月支付***生活护理费1954元，生活护理费从2021年12月起计发（生活护理费随着福建省上年度职工月平均工资调整予以调整，按福建省上年度职工月平均工作的40%给付）。4、驳回森益公司的其他诉讼请求。5、驳回***的其他诉讼请求。 本案二审期间，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认，对双方争议的问题，本院认定如下：（一）关于森益公司是否有为***投保工伤保险问题。森益公司认为，***于2021年11月1日因工受伤，森益公司的霞浦县社会劳动保险管理中心出具《工伤保险参保证明》显示，发包单位于2021年11月19日为案涉项目农民工办理了工伤保险参保手续。依据《工伤保险条例》第六十二条第三款规定，“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”根据该规定，应认定森益公司已为***投保了工伤保险。本院认为，该条款系关于用人单位在劳动关系存续期间为其单位职工补缴工伤保险费的规定，而本案发包单位仅缴纳工伤保险费，未补缴相应的滞纳金，属于首次办理公司保险的情形，不适用上述条款的规定，相关工伤保险应从用人单位缴纳工伤保险费之日起生效。因此，森益公司主张在事故发生前已为***办理工伤保险，缺乏依据。（二）关于各项损失赔偿标准问题。本院认为，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”***提供的工资条显示，其日工资为260元，工作66天；加班工资60元，加班44天；合计19280元。从以上***的工资情况可知，***的工资系按日计算，其月工资收入与其工作、加班的天数相关联，具有不确定性，且计算上述工资收入的天数较短，也不能客观反映***在事故伤害前12个月平均工资收入情况。因此，该工资条不能作为***经济损失的认定依据。《工伤保险条例》第三十五条规定，“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。......”。本案中，***的受伤情况为双眼角膜碱性烧伤伴溃疡。经认定，***劳动能力鉴定伤残等级为二级，一审根据其该受伤情况确定停工留薪期11月，并无不当。由于***月工资收入无法确认，其相关经济损失应按照2021年福建省在岗职工平均月工资作标准计算。经查询，2021年福建省在岗职工平均月工资为7589元。依据该标准，***的一次性伤残补助金为189725元（7589元×25个月）、停工留薪期工资为83479元（7589元×11个月）、每月伤残津贴为6450.65(7589元×85%)、每月生活护理费为1954元（7589元×40%）。***为二级伤残，经宁德市劳动能力鉴定委员会鉴定为大部分自理障碍。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，森益公司除应向***支付住院期间的护理费，还应当支付停工留薪期的护理费。一审认定***停工留薪期的护理费为48457.26元，具有事实及法律依据，应当得到支持。综上，一次性伤残就业补助金189725元，停工留薪期工资83479元、住院期间护理费9691.45元、停工留薪期间护理费48457.26元、医疗费37709.41元、住院伙食补助费1770元、交通费1000元，月伤残津贴6450.65元，月生活护理费1954元。 本院认为，森益公司没有为***参加工伤保险，应由森益公司按工伤保险待遇项目和标准支付赔偿费用。二审中，***认可其收到班组支付的30000元赔偿款，该款项应予扣减，森益公司还应向***支付一次性伤残就业补助金189725元、停工留薪期工资83479元、住院期间护理费9691.45元、停工留薪期间护理费48457.26元、医疗费7709.41元、住院伙食补助费1770元、交通费1000元。森益公司应每月向***支付月伤残津贴6450.65元、月生活护理费1954元，伤残津贴、生活护理费从作出劳动能力鉴定结论次月起计发即2021年12月起计发，其中伤残津贴付至***享受基本养老保险待遇之日止（在此期间，福建省霞浦县的最低工资标准调整后高于***的伤残津贴6450.65元的，应按调整后福建省霞浦县的最低工资标准给付伤残津贴）；生活护理费随着福建省上年度职工月平均工资调整予以调整。 综上所述，对***、**公司有理的上诉请求，予以支持，其他不合理的上诉请求，予以驳回。一审处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省霞浦县人民法院（2022）闽0921民初2289号民事判决； 二、福州市森益建设有限公司应于本判决书生效之日起十日内支付***一次性伤残就业补助金189725元，停工留薪期工资83479元、住院期间护理费9691.45元、停工留薪期间护理费48457.26元、医疗费7709.41元、住院伙食补助费1770元、交通费1000元，共计341832.12元； 三、福州市森益建设有限公司应每月向***支付伤残津贴6450.65元，伤残津贴从2021年12月起支付至***享受基本养老保险待遇之日止（在此期间，福建省霞浦县的最低工资标准调整后高于***的伤残津贴6450.65元的，应按调整后福建省霞浦县的最低工资标准给付伤残津贴）； 四、福州市森益建设有限公司应每月支付***生活护理费1954元，生活护理费从2021年12月起计发（生活护理费随着福建省上年度职工月平均工资调整予以调整，按福建省上年度职工月平均工作的40%给付）； 五、驳回福州市森益建设有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取为5元，二审案件受理费10元，均由上诉人福州市森益建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年二月六日 书记员　　林美娟 本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。