哈尔滨迈胜安装工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省绥化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑12民终131号

上诉人（原审原告）：哈尔滨迈胜安装工程有限公司,住所地：哈尔滨市南岗区黄河路88号哈工大建筑科技大厦1栋2单元11层3号。

法定代表人：刘传振，职务执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈凯，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋星洲，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1979年2月9日出生，住哈尔滨市松北区。

委托诉讼代理人：丁海亮(系***妻子),女,1980年5月25日出生,汉族,住哈尔滨市松北区。

上诉人哈尔滨迈胜安装工程有限公司因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省明水县人民法院（2020）黑1225民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

哈尔滨迈胜安装工程有限公司上诉请求：1.依法撤销明水县人民法院(2020)黑1225民初1221号民事判决，查清事实予以改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《输变电工程施工劳务分包合同》属于无效合同，双方因该合同取得的财产，应当返还。原审判决认定事实错误。上诉人在原审中所举示的证据已经形成完整的证据链，并且能够相互印证。原审法院错误认为上诉人未提供合同终止时被上诉人实际施工工程量的相关证据，错误分配举证责任。本案中，有证据证明被上诉人在施工期间工程质量不合格，因此被上诉人无权要求上诉人向其支付工程价款，已经预付的工程材料款应当予以返还。

被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

哈尔滨迈胜安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1.被告***支付原告工程款300000元及利息（自2018年1月24日计算至履行完毕时止）；2.被告***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年11月17日，原告与被告***签订输变电工程施工合同劳务分包合同，原告为施工承包人（甲方）、被告为劳务分包人（乙方），合同约定，计划开始工作日期为2017年11月20日，结束工作日期为2017年12月31日，分包方式为包工包料，付款方式为甲方在乙方入场前，甲方把工程所用的材料款付给乙方，购买钢材、水泥、地脚螺栓、砂石。合同签订后，原告按合同约定已将材料款300000元支付给被告，被告***刚开始施工，但因非被告原因停工，原告认为经其多次书面通知开工，被告却迟迟不予开工，延误工期，被告构成根本违约，应将给付的300000元材料款全部退还。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，被告已按所签订的施工合同履行了部分合同义务，施工期间双方因其他原因导致合同终止履行，现原告诉请要求退还预付的材料款，但未提供合同终止时被告***实际施工工程量的相关证据，且被告双方也未进行结算，致使本案以原告、被告提供的现有证据无法进行核算，故原告的诉讼请求，因证据不足，不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告哈尔滨迈胜安装工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2900元，由原告原告哈尔滨迈胜安装工程有限公司负担。

本院二审期间，被上诉人***围绕上诉请求依法提交了证据。证据一、集安电力安装有限公司出具的说明一份，证明国网黑龙江明水县电业局有限公司出具的情况说明不真实。证据二、监理人员培训证书复印件两张，证明杨明文是当时现场监理人员。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人哈尔滨迈胜安装工程有限公司的质证意见为：对证据一的真实性有异议，集安电力安装有限公司作为承包人，其与发包人明水县电业局有利害冲突，该证据不能推翻国网黑龙江明水县电业局有限公司出具的情况说明。证据二系复印件，无原件核实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人对证据一的真实性虽有异议，但该证据内容与本案诉争事实相关联，本院对其关联性予以确认。因证据二系复印件，无原件相核对，本院对该书证不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，上诉人哈尔滨迈胜安装工程有限公司虽主张案涉劳务分包合同无效，但被上诉人***已将部分劳务及材料物化于涉诉电力工程，上诉人亦自认使用了被上诉人***施工的部分已完工程。据此，在双方对已完工程的价款未结算情况下，上诉人哈尔滨迈胜安装工程有限公司要求返还全部材料款30万元违反上述司法解释规定，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人哈尔滨迈胜安装工程有限公司虽称被上诉人***施工的工程质量不合格，但未能提供鉴定机构的工程质量鉴定意见予以证明。原明水县电业局作为发包人，其作出的情况说明和责令停工整改通知书均系单方陈述，且缺乏相关证据佐证，该两份书证不足以证明上诉人哈尔滨迈胜安装工程有限公司的事实主张。依照上述司法解释规定，上诉人哈尔滨迈胜安装工程有限公司应承担不利后果。

综上所述，哈尔滨迈胜安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人哈尔滨迈胜安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　付振铎

审判员　　吴　孟

审判员　　葛久华

二〇二一年三月三十一日

此件与原本核对无异

书记员　　李　鑫