***、***承揽合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民事判决书

（2017）闽01民终2727号

上诉人：***，男，1971年11月25日出生，汉族，住福建省泰宁县。

上诉人：***，男，1979年5月20日出生，汉族，住广东省廉江市。

委托诉讼代理人：庞保乐、**顺，广东强邦律师事务所律师。

被上诉人：福建中天电力咨询有限公司，住所地福建省福州市温泉公园社区服务中心大楼11层，组织机构代码77069342-1。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：**，福建锐熙律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人福建中天电力咨询有限公司（以下简称“中天公司”）承揽合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第4899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***、***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院举证责任分配不当。上诉人***、***提供了邮件往来记录、图纸、技术联系、邮件记录单及邮件内容、光盘等一系列证据材料，已完成《主网设计合作协议》项下的8个项目设计任务这一事实的举证责任。一审法院对上诉人撤回对案涉设计工程进行鉴定申请应视为承担举证不能后果的认定是错误的。上诉人向法院提交了《取证申请书》，本案涉及工程所在单位都属于国家电网福建省电力局管辖，通过联系福建省电力局相关领导调查取证，便可澄清设计费问题。鉴定只是鉴定图纸所体现的工程的设计费，但事实上诉人的设计工作，不仅仅是图纸制作，还包括设计前的现场收集资料；参与用户召开的设计会议、图纸评审会议；参加设备招标；担任项目施工期间的现场工地代表；和用户、厂家、施工方进行技术上的沟通工作等，这些工作量超过了做图纸本身，上诉人交付图纸给被上诉人是为了给被上诉人出版、存档，出版后上诉人还得继续履行设计任务，故鉴定没有意义。真实工作量已经体现在每个工程的概预算文件里，概预算文件在上诉人，用户单位，被上诉人各方都有存档。且闽清技改工程，龙岩技改工程，塔庄扩建工程三个工程的设计费已经体现在一审提交的证据A3（共三张）每张的第二列（摘自对应工程的概算文件），证据A3已经由被上诉人和一审法院确认。另一审法院确定的福云会计师事务所不具备对案涉工程进行鉴定的能力和资质，其业务与本案内容无关。上诉人提交撤回鉴定申请的书面报告同时，再次书面要求一审法院按照《申请法院调查取证申请书》证明本案工程设计工作由上诉人完成，但一审法院对上诉人的书面《申请法院调查取证申请书》要求不予采纳。既然是上诉人提出的鉴定申请，本应由上诉人提交相关图纸资料，但却由被上诉人提交相关图纸资料，而被上诉人在一审审理过程中一直拒绝提交相关图纸资料，因图纸上签名能证明设计系上诉人完成。若被上诉人愿意提交相关图纸资料，可以就被上诉人提交的概预算文件与上诉人光盘中的概预算文件对照设计费是否一致，无须联系福云会计师事务所去鉴定。另一审质证中发现被上诉人仅提供少量上诉人设计的图纸资料，其鉴定不能反映真实情况。2.一审法院认定事实错误。首先，一审法院认定“证据A2系***、***自行制作的，故对证据的真实性不予确认”错误。事实上证据A2为设计费结算单，其数据取自各个工程批复概算设计费，在此基础上根据设计合同的分配比例、上诉人完成的每个工程设计阶段算出出应提取总设计费。各个工程批复概算设计费在上诉人、被上诉人、用户方都有存档,一审完全可以通过调查取证向用户查询各个工程批复概算设计费，和证据A2对照是否一致。其次，一审法院认定“对证据A5-A7，A9，A11-A13，因***、***未提交收发电子邮件双方当事人的信息，故对证据的真实性不予确认”错误。事实上收发电子邮箱有***的腾讯公司的QQ邮箱342577392@qq.COM(?mailto:342577392@qq.COM?)，电子邮件服务商网易公司的163邮箱JZHFJ@163.COM(?mailto:JZHFJ@163.COM?)和***的QQ邮箱：51041245@QQ.COM(?mailto:51041245@QQ.COM?)，还有被上诉人的网易公司163邮箱ｆｚｐ×××＠163.ｃｏｍ(?mailto:ｆｚｐ×××＠163.ｃｏｍ?)，ｚｔ8×××＠163.ｃｏｍ(?mailto:ｚｔ8×××＠163.ｃｏｍ?)和126邮箱ｆｊｚ×××＠126.ｃｏｍ(?mailto:ｆｊｚ×××＠126.ｃｏｍ?)。上述已高度确定ｆｊｚ×××＠126.ｃｏｍ(?mailto:ｆｊｚ×××＠126.ｃｏｍ?)是被上诉人的另一个邮箱账号。再次，一审法院认定“证据A8，***、***未提交证据原件，故对证据的真实性不予确认”错误。实际上证据A8是电子邮件，电子邮件原件在上诉人电子邮箱里，交给法院的证据A8是纸质打印材料，光盘（即证据A10）里也刻录有证据A8,所以一审法院以上诉人没有提交证据A8原件而不予确认是错误的。此外，一审法院认为“对于证据A10,在无其他证据予以佐证的情况下无法认定***、***已经完成上述设计工程量”错误。事实上，证据A10刻录了八个涉案工程的设计电子版，每个工程的概预算文件里已经列明该工程的设计费，设计费就表明了工程量。一审法院对证据A1至A13孤立看待。例如，证据A3已是被上诉人确认的A3每张第二列的各工程的总设计费和证A10里概预算文件里的设计费就是一致的。证据A10里的设计图纸也完全也可以通过调查取证的方式和用户的存档文件对比是否一致。一审将双方确认的设计费和当时上诉人应该支付的设计费混淆，属事实认定错误。3.双方签订的协议中没有约定交付合格工程图纸需要双方签字确认。实际情况是协议中明确约定双方根据概算文件计算设计费，而概算文件是经由业主或审图机构审核批准过的，概算文件里列明了可研设计费、初设施工图设计费及竣工图设计费等。双方根据合同中约定的分配比例，计算上诉人应得设计费。被上诉人称“闽清35KV塔庄变电站二期扩建工程部分的设计人员为**，而不是***，***”，事实上**原本就属于上诉人方的设计人员，在涉案工程中上诉人组织**、***等几个设计人员，共同完成被上诉人讼争工程的设计工作。签字体现上诉人方的设计人员完成了设计。本案上诉人的诉讼请求是施工图阶段前（含施工图）的设计费，未涉及竣工图的设计费，该部分图纸和本案的诉讼请求无关。被上诉人提供的竣工图外的其他图纸，从签名上正说明这些图纸都是上诉人设计完成的。4.上诉人提供的证据能够充分证明诉讼请求。案涉《主网设计合作协议》实际上系承揽合同，上诉人直至2013年9月份仍在履行合同项下的工程设计工作，包括担任贵安站施工现场工地代表、工程投运时出席会议，担任闽清塔庄施工现场工地代表等。因此被上诉人在2013年9月份结束履行设计任务之前的2013年2月8日最后支付设计费81643元时，不可能就已经支付完毕8个工程的所有设计费。2013年2月8日被上诉人最后一次支付设计费81643元，仅仅是闽清技改工程、龙岩局技改工程、塔庄扩建工程的部分设计费，是被上诉人根据证据A3支付的，证据A3是被上诉人、上诉人签字认可的，也经过一审法院认可，证据A3里闽清技改工程设计费、龙岩局技改工程设计费、塔庄扩建工程设计费计算单最后一列的总和是81643元，和被上诉人2013年2月8日支付设计费81643元吻合，而这三个工程的总设计费在证据A3每张的第2列，累加起来为399757元，2013年2月8日被上诉人最后一次支付设计费81643仅仅是399757元的20%,按照设计合同约定的分配比例上诉人应拿到399757元设计费的45%，所以从证据A3就直接否定了被上诉人所称的已经支付所有设计费。在被上诉人2013年2月8日最后一次支付设计费前，上诉人曾经多次催款，被上诉人2012年12月28日通过邮箱ｆｚｐ×××＠163.ｃｏｍ(?mailto:ｆｚｐ×××＠163.ｃｏｍ?)向上诉人邮箱342×××＠ｑｑ.ｃｏｍ作出支付设计费的回复，附件中有龙岩、闽清技改工程、塔庄扩建、龙山、安厚工程设计的设计费计算单，其中龙山工程设计费计算单中，被上诉人用红色字体的答复为“施工图部分已结算，业主未与我们结算，故本次不做结算”，证明了龙山变电站工程尚有设计费没有支付，被上诉人以自己没从业主方收到设计费为由继续推迟了龙山变电站工程的尚未支付设计费的支付。2011年8月19日的已发送邮件，邮件内容显示的是增订设备的内容，这说明上诉人正在履行设计合同中的设计任务，上诉人的设计工作，不仅仅是做图纸，还包括其他工作等。上述工作量均超过图纸本身要求。

被上诉人中天公司辩称：1.上诉人只有交付符合设计要求并经业主方认定，由答辩人出版的蓝图才能视为交付合格的设计图纸。首先，案涉《主网设计合作协议》中第一条1.3约定，业主方审查后需要修改调整的，由上诉人在规定时间内修改完毕后由答辩人出版后交给业主。因此并不是上诉人交付电子版即视为合格有效的图纸，只有在符合设计要求即按图纸审查报告修改通过后并由答辩人出版交付业主方的图纸，才能视为上诉人交付了合格的设计图纸。其次，上诉人在本案多次审理过程中，仅是提供所谓的电子邮件记录截图，并未提供任何图纸，甚至连发件人、收件人的邮箱地址都无法证实为本案双方当事人的电子邮箱。因此上诉人没有证据证明其提供了合格的图纸，甚至无法证明其向答辩人提供电子版图纸。2.上诉人仅参与“塔庄工程、贵安工程、龙岩技改工程、闽清技改工程”，答辩人也已经支付属于上诉人部分的设计费。首先，上诉人称其参与了闽清技改工程、龙岩局技改工程、金沙变电工程、石湖工程、塔庄工程、安厚工程、龙山工程、贵安工程八个工程，但答辩人福建中天电力咨询有限公司，并未承接安厚工程、石湖工程、龙山工程，金沙变电工程项目最终也由业主方取消。上诉人仅参与了“塔庄工程、贵安工程、龙岩技改工程、闽清技改工程”。其次，答辩人也已经将上诉人所参与的上述四个工程中，属于上诉人部分的设计费支付给上诉人。上诉人在其民事起诉状中也已经确认答辩人已经支付其设计费人民币367000元。3.工程量确定标准以上诉人交付合格设计图纸，即由答辩人出版的蓝图，经过业主单位审核通过并能够具体施工的图纸确认其工程量，根据答辩人提供的上诉人所参与工程图纸目录中可以证明，应当以目录以及图纸中有上诉人签字部分为准。4.本案经历了一审、二审、发回重审、再二审，上诉人在原一审、二审、发回重审过程中，均坚持对工程量进行鉴定，发回重审过程中，答辩人已经提交图纸进行鉴定，上诉人虽然称图纸不全面，但是上诉人未提供任何证据支持其主张，若上诉人提出其全部八个项目均有参加，其应当提供相关图纸证据，剔除已经结算的，将剩余的图纸通过鉴定方式，得出符合要求的工程量并进行工程费用的计算。发回重审过程中上诉人即不提供图纸，甚至无法提供其所称的电子版，一审组织摇号选定鉴定机构时也未到场，最后撤回鉴定申请，应当视为上诉人放弃权利。

原审原告***、***向一审法院起诉请求：1.中天公司向***、***支付设计费人民币261297元及逾期付款违约金（自最后一次收款之次日起即2013年2月10日起按银行同期同类贷款利率4倍即日万分之七计至实际付款之日止，暂计至2014年6月20日为人民币90539.41元）；2.本案诉讼费由中天公司承担。

一审法院认定事实：2011年5月15日，***、***与中天公司签订《主网设计合作协议》。双方约定，中天公司同意将其所承接的电力设计工程委托给***、***进行设计；***、***需配合中天公司完成电力工程设计及图纸会审的咨询和施工技术交底；工程设计项目内容及范围包含本设计项目的可行性研究报告、初步设计、施工图设计、编制设备材料清册、编制施工图预算、编制竣工图等；***、***按时按质地向中天公司提交该项目的全部设计资料的电子版，由中天公司出版后交给业主，业主审核后，需修改调整的，由***、***在规定的时间修改完毕后将全部设计资料的电子版交给中天公司；双方按本协议中项目建设方最终批复概算总设计费和评审前项目工程图为基础进行结算，中天公司支付设计费计算方式为：变电工程技改、扩建35kV项目按批复概算45%计费、110kV项目按批复概算40%计费，新建的35kV项目按批复概算40%计费、110kV项目按批复概算35%计费；合同签订后，中天公司支付***、***设计费总额的10%；收资完成后，中天公司支付***、***设计费总额的10%；设计成品***、***交给中天公司后，中天公司支付***、***设计费总额的10%；设计成品出版省电力公司审核通过，中天公司支付***、***设计费总额的40%；中天公司与业主签订合同收到设计费后，中天公司支付***、***设计费总额的20%；工程竣工后，中天公司支付设计费总额的10%；如中天公司逾期支付费用，每逾期一日，按应支付金额的千分之五承担逾期违约金；逾期超过七日以上，设计人有权暂停履行下阶段工作，但应书面通知中天公司。合同签订后，***、***履行了部分设计任务。经中天公司与***、***确认的设计费有：闽清技改工程应提取设计费41144元、龙岩局技改工程应提取设计费20516元、塔庄扩建工程应提取设计费19983元。中天公司累计向***、***支付设计费489976元。

诉讼过程中，***、***向一审法院提出鉴定申请，要求对龙山变电站新建工程、贵安变电站新建工程、石湖变电站新建设工程、龙岩技改、闽清技改、塔庄扩建、安厚新建、金沙扩建等电力工程设计费进行鉴定。一审法院委托福云会计师事务所对上述八个项目设计工程量及设计费进行司法鉴定，并要求***、***预交本案相关鉴定费用。但***、***拒绝预交鉴定费用，并向一审法院撤回鉴定申请。

一审法院认为：***、***与中天公司签订《主网设计合作协议》，约定中天公司将其所承接的电力设计工程委托给***、***进行设计。该协议不违反国家强制性法律规定，应为有效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***、***认为中天公司拖欠设计费261297元未予支付，但***、***未向一审法院提交充分的证据证明其完成的设计工程量及中天公司应向其支付的设计费的金额。一审法院根据***、***的申请，委托福云会计师事务所对讼争八个项目设计工程量及设计费进行司法鉴定，并要求***、***预交本案相关鉴定费用。中天公司亦向鉴定机构提交相关图纸资料等配合鉴定。但***、***拒绝预交鉴定费用，并向一审法院撤回鉴定申请。***、***拒绝对讼争设计工程进行司法鉴定，应视为放弃诉讼权利，应由其自行承担举证不能的法律后果。***、***的诉讼请求，应不予支持。

一审法院判决：驳回***、***的诉讼请求。

本案二审审理过程中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。

本院认为：上诉人***、***主张中天公司拖欠其设计费261297元，而确定工作量的前提是上诉人***、***是否已将工作成果交付给被上诉人中天公司。但上诉人***、***所提交的证据仅能证明上诉人***、***向被上诉人中天公司交付了《主网设计合作协议》项下的八个项目中的部分项目的设计，而该部分设计费被上诉人中天公司已支付，上诉人***、***对此无异议。上诉人***、***主张双方签订的《主网设计合作协议》项下的八个设计项目其均已完成，并已交付被上诉人中天公司使用。在***、***未能向一审提交相应的证据证明其主张的情形下，一审根据***、***的申请，委托相关鉴定机构对讼争八个项目设计工程量及设计费进行司法鉴定，并要求***、***预交本案相关鉴定费用。中天公司亦向鉴定机构提交相关图纸资料等配合鉴定。但***、***却拒绝预交鉴定费用，并向一审法院撤回鉴定申请，拒绝对讼争设计工程进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，***、***对其前述主张负有举证义务，却举证不能，应承担相应的法律后果。

综上，上诉人***、***的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币6577元，由上诉人***、***负担；一审案件受理费执行一审法院的决定。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*辉

审判员***

二〇一七年八月三十日

法官助理***

书记员***