广东汇博建设集团有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤13民终2316号

上诉人（原审被告）：广东汇博建设集团有限公司，住佛山市禅城区同福西二街18号之一201。

法定代表人：曾剑锋。

委托诉讼代理人：章冬梅，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓小丽，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，土家族，1979年10月8日出生，住重庆市酉阳县。

委托诉讼代理人：郭荣清，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：惠州市锐兴门窗有限公司，住惠州市惠城区马安镇新群村委会甲岭甲三小组铁皮房（林永文房屋对面）。

法定代表人：刘敏。

委托诉讼代理人：余科宏，广东伟伦（仲恺）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：惠州中农批市场发展有限公司，住龙门县龙城街道龙新公路旁粤中农批?悦龙新天地101-2。

法定代表人：蔡向东。

上诉人广东汇博建设集团有限公司与上诉人**、被上诉人惠州市锐兴门窗有限公司、惠州中农批市场发展有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服龙门县人民法院（2021）粤1324民初1396号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人广东汇博建设集团有限公司向本院提出上诉请求：1.请求贵院依法撤销（2021）粤1324民初1396号《民事判决书》第一项，并依法改判驳回被上诉人惠州市锐兴门窗有限公司要求上诉人支付工程款的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：

一、本案依法属于承揽合同纠纷，而非建设工程分包合同纠纷，原审法院适用法律错误。

我国《民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”

具体而言，建设工程合同是指发包人为了完成工程建设任务与承包人订立的关于承包人进行工程建设、发包人接受该建设工程并支付价款的合同，建设工程的标的仅限于基本建设工程，法律对从事建筑施工的主体及资质有严格的要求，不符合法律规定的主体签订建设施工合同从事建筑施工往往直接导致合同无效。

此外，《民法典》第七百七十条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”即承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽人的主体及资质对承揽合同效力的影响并不明显。

本案中，被上诉人**是广东龙门农特产品电商物流商贸城项目的实际施工人，其以上诉人的名义与被上诉人惠州市锐兴门窗有限公司（下称锐兴公司）签署《铝合金门窗工程合同承包书》（下称案涉合同），将总工程中的门窗制作和安装交给被上诉人锐兴公司完成，由被上诉人锐兴公司以自己的材料和技术完成门窗制作和安装，该部分工作虽然有一定的技术要求，但法律对其承包主体的施工资质并无强制性规定，其成果于房屋主体而言是相对独立的动产，不符合建设工程的特征，而是更趋近于承揽合同中定作合同的特点。

据此，本案应依法认定为承揽合同关系，原审法院将本案认定为建设工程分包合同纠纷，属于适用法律错误。

二、案涉合同对被上诉人锐兴公司与被上诉人**有效，对上诉人无效，原审法院判决上诉人承担连带责任，没有事实和法律依据。

原审判决第15至16页明确显示：“**作为案涉合同的实际履行人，已通过汇博公司的账号向原告支付部分工程款，但未足额支付完毕，应对欠付原告工程款承担付款责任。”结合上诉人于一审第二次、第三次的庭审答辩意见及庭后提交的代理词，足以认定被上诉人锐兴公司在订立案涉合同时已明知实际发包人为被上诉人**，按照当时有效的《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，案涉合同直接约束被上诉人锐兴公司与被上诉人**，而非上诉人。

即便被上诉人锐兴公司在订立案涉合同时不清楚被上诉人**的真实身份，但其已选择向被上诉人**催款，根据当时有效的《合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”。被上诉人锐兴公司在选定了被上诉人**为相对人的情况下，无权再选定上诉人为相对人。

此外，本案不存在适用连带责任的事实和法律依据。连带责任是依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或者部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。

本案中，上诉人并未承诺或者约定承担连带责任，而且本案属于承揽合同纠纷，也不属于法律规定承担连带责任的情形。原审法院以上诉人非法分包为由判决上诉人对案涉工程款承担连带清偿责任，属于适用法律错误。上诉人仅为案涉合同的名义签订主体，实际履行主体一直是被上诉人**与被上诉人锐兴公司，在双方的承揽合同关系形成过程中，上诉人并未施加任何影响，原审法院判决由上诉人承担连带责任，明显不当。

三、原审法院认定案涉门窗工程造价为被上诉人**单方主张的1175798.88元，依据不足，被上诉人锐兴公司并未完成举证责任。

被上诉人**主张案涉门窗工程造价为1175798.88元，但并未指出是根据盛建公司报告中哪些数据计算得出，也无法说明该报告的门窗工程中的卷闸门及防火门的造价。因卷闸门及防火门并非被上诉人锐兴公司完成，故原审法院在未扣除卷闸门及防火门的具体造价的情况下，直接采纳**单方主张的案涉门窗工程造价，明显依据不足。

即便被上诉人锐兴公司同意被上诉人**主张的造价，也不能证明被上诉人锐兴公司已完成举证责任，更何况被上诉人锐兴公司的代表刘畅、刘波等人与被上诉人**是同乡关系，且被上诉人锐兴公司坚持不让被上诉人**承担责任，故被上诉人锐兴公司与被上诉人**确认的造价对上诉人而言显然是不公平的。据此，被上诉人锐兴公司仍需对其所完成的门窗工程的造价继续举证。

综上，本案属于承揽合同纠纷，依法不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题得解释（一）》的相关规定。此外，案涉合同的实际履行主体为被上诉人**，而非上诉人，上诉人没有付款的义务。因此，原审判决无事实及法律依据，请求二审法院依法改判，以维护上诉人的合法权益！

上诉人广东汇博建设集团有限公司补充上诉意见：一、假设本案案由为建设工程分包合同纠纷，根据最高院观点，锐兴公司不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，不能突破合同相对性向汇博公司主张权利。

假设本案案由为建设工程分包合同纠纷，根据2022年1月7日最高人民法院民一庭的观点：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，本案中农批公司为案涉商贸城一期项目工程的发包人，汇博公司为该工程名义上的总承包方，**是挂靠汇博公司的实际施工人，锐兴公司是从**处承包门窗工程的分包人，据此，本案属于多层转包或分包关系，按照上述最高院观点，锐兴公司不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，不能突破合同相对性向汇博公司主张权利。

二、假设认定锐兴公司属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，也应向与其成立合同关系的**及案涉商贸城一期项目工程的发包人中农批公司主张权利，而非向与其没有合同关系的汇博公司主张权利。

假设认定锐兴公司属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，根据该规定第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定是判决发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，并非转包人或违法分包人承担责任。

本案汇博公司最多被认定为转包人，而非发包人，且与锐兴公司没有合同关系，因此，锐兴公司向汇博公司主张权利没有法律依据，其应向与与之成立合同关系的**及案涉商贸城一期项目工程的发包人中农批公司主张权利。具体可参考最高人民法院的(2016)最高法民申3339号《民事裁定书》、（2018)最高法民申1808号《民事裁定书》、(2018)最高法民再297号《民事判决书》以及贵院的(2021)粤13民终8187号《民事判决书》。

三、现有生效判决汇博公司向**支付案涉商贸城一期项目工程工程款为5088988.73元，已包含案涉门窗工程，本案不可重复判决汇博公司承担责任。

2022年4月15日，汇博公司收到惠州中院作出的(2021)粤13民终9288号《民事判决书》，该判决显示汇博公司需向**支付5088988.73元工程款，此工程款已包含案涉门窗工程，且**现已申请执行。据此，就同一工程，本案不能重复判决汇博公司支付两次工程款，

即便认定锐兴公司有权向汇博公司主张权利，汇博公司也应在欠付**的工程款承担责任，而非直接承担责任。

综上，原审法院判决汇博公司承担付款责任，适用法律错误，恳请二审法院依法改判，以维护上诉人的合法权益！

上诉人**向本院提出上诉请求:一、请求依法撤销龙门县人民法院作出的（2021）粤1324民初1396号民事判决书。改判驳回被上诉人惠州市锐兴门窗有限公司的全部诉讼请求。

二、本案上诉费由被上诉人承担。

事实与理由：

一、原审第三人**具有上诉权。

原审判决中认定**是案涉合同的实际履行人。**借用汇博公司的名义与原告签订的《广东龙门农特产品电商物流商贸城铝合金门窗工程合同书》，汇博公司作为被借名方，欠缺与原告订立合同的真实意思表示，汇博公司与原告不存在实质的法律关系。涉案合同的相对方实际是原告和**。

**本应是本案的被告，但因原告放弃对**主张权利，**未被列为被告，为查清案情，原审法院追加**为本案的第三人。一审判决中虽然没有判决**承担民事责任。但无论原告主张的工程款是由汇博公司承担还是中农批公司承担，最终均会在应当支付给**的工程款中扣除，**才是本案民事责任的最终承担者。**对双方诉讼标的有独立的请求权，因此具有上诉权。

现**认为原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，裁判结果违反公平原则，提出上诉。

二、原审判决认定事实错误。

1、原审认定**认可案涉工程的造价为1175798.88元是错误的。**及其代理人多次强调这个数字是根据盛建公司作出的《工程结算书》中分项统计所得。原告主张的工程款不能按照《工程结算书》中的数字进行结算。原因是盛建公司作出的《工程结算书》是针对发包方（中农批公司）与承包方（汇博公司）之间的工程造价。中农批公司结算给汇博公司对结算总价下了降4%（中农批与汇博合同约定），《工程结算书》竣工结算汇总表中讲各分项总额直接下降了4%。也就是说涉案工程发包人结算给汇博公司时是1175798.88元乘以96%，为1128766.92元。

汇博公司结算给**时：首先按照从中农批结算回来的价款时收取1.5%的挂靠费；其次还需要扣除相关税费，目前具体的税费比例尚未确定（**、汇博公司、中农批公司之间因工程款结算起诉的建设工程施工合同纠纷的案件目前在二审审理中）。

**在原审中对涉案工程价款的意见是：双方签订合同后，因使用玻璃材料变更，单价有所变化。因**与刘畅是老乡，关系较好，双方口头约定**结算回来的工程款下降15%后支付给原告。目前原告不认可双方有口头约定。如果要用盛建公司的结算书中的数字进行结算的话，也需要先下降4%，因为中农批结算给汇博时（结算书在汇总时下降了4%）下降了4%。然后再下降15%，因为汇博结算给**时下降15%。最后，**结算给原告时，在汇博结算给**的数额下降15%。

退一步讲，如认为汇博结算给**下降15%没有依据，完全可以等**、汇博、中农批之间工程建设合同案件的二审结果，就能够确定汇博结算给**时，**需要承担多少比例的税费。至于**主张结算给原告时15%的利润，可以根据原告及**在签订、履行合同时的过错，双方按照比例承担。

2、原审未查清节能检测费只是中农批公司垫付，实际最终是从应付给**的工程款中扣除的事实。退一步讲，无论是谁支付了节能检测费，只要不是原告已支付的情况，都应当从应付原告的工程款中扣除。因为在结算单下方备注了“检测费、材料送检费由班组负责”原告在“班组签字确认”处盖章，并由刘畅签名确认。原告与**之间的合同关系中，双反确认原告支付检测费和材料送检费。事实上检测费和材料送检费是每个工程中必须要发生的费用，涉案工程中也确实发生了，不管这笔费用是谁承担了，只要不是原告已承担了，原告都应当承担。**已举证证明整个工程的检测费和材料送检费，原告应当按照涉案工程款的数额与总工程款数额的比例进行承担。

三、原审判决适用法律错误。

原审判决15页关于案涉门窗工程合同效力问题的认定中，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项之规定属于适用法律规定错误。

该规定适用在签订建设工程施工合同时，即实际施工人借用他人资质与发包人签订的建设施工合同无效。案涉合同是实际施工人**以汇博公司的名义与门窗供应商（或者说是部分工程分包人）签订的合同。此处的合同效力问题，应当审查原告签订合同时是否知道**借用汇博公司的名义进行，根据原告是否善意判断合同的效力。

四、对于工程价款举证责任分配错误。

原告主张被告应付工程款，对其主张原告具有举证责任。目前原告和**对工程量没有异议。同时均确认实际施工的过程中对原合同适用的材料有所变更，原合同中约定的单价无法适用。原告对工程款计算依据具有举证责任。

本案中直接适用盛建公司出具的《工程结算书》的统计数字毫无依据。首先这个结算书是对发包人与承包人之间的结算，本案原告是从实际施工人人**处承包的工程，不能直接与发包人进行结算。其次，目前盛建公司出具的《工程结算书》是否能够在发包人与承包人之间进行结算还不确定，因中农批公司在与汇博、**之间关于工程款的案件中，并不认可该结算书，目前案件正在二审审理中，对于盛建公司出具的《工程结算书》的三性还需二审法院审理认定。最后盛建公司出具的《工程结算书》在汇总时对结算总价下降了4%，原审法院直接按照分项数额进行计算毫无依据。

五、原审法院对证据审核认定违反法律规定。

1、盛建公司出具的《工程结算书》如作为本案的裁判依据，应当当庭出示，并经各方当事人的质证，法院的认定。原审依据盛建公司出具的《工程结算书》涉案分项统计的数额作为裁判依据，应当在庭审中组织对该证据进行质证，不能直接采用各方当事人在另外案件中对该证据的质证意见，况且在另外案件中该结算书也未最终定性。一个证据在不同案件中的是否能够适用，证明目的、证明力的大小等均不同，不能直接适用在其他案件中的质证意见，应当重新组织质证，否则不能作为定案依据。

2、原告以其与**之间存在其他项目合作为由，否认**及其委托人侯再福向刘波支付的款项是涉案工程款事实。原审法院未认真审核相关证据。双方确有其他合作项目，该项目显示未上善公馆，但上善公馆项目在2021年8月23日才签订的工程量结算单，也就是说到2021年8月23日前该项目未达到付款条件，**也未就该项目向刘波支付过款项。根据**提供的微信聊天记录显示，刘波是在群聊“中农批工程进度计划群”中添加的**，也就是涉案工程。2020年12月3日刘波将自己的卡号发给**要求支付款项，该时间远远早于双方之间的其他合作，且刘波是原告的法定代表人，以上证据足以证明**及其委托人支付给刘波的款项是涉案款项。

六、原审判决结果有违诚实信用及公平原则。

原告作为建设工程分包合同的一方当事人，应当对于合同单价、结算方式等进行明确约定，目前原告仅一句工程变更后未对单价及结算方式进行约定，否认双方之间的口头约定。原告否认双方之间的口头约定后，主张按照盛建公司出具的《工程结算书》中的单项计价总额进行结算。这个价格甚至比总包结算的价格还高4%。另外涉案工程还有其他费用，均由第三人**进行垫付，包括工地管理费用、水电费用、检测费、资料送检费等等。也就是说原告签订合同时不尽谨慎义务，不对工程变更后的价格进行书面约定，事后违背诚信原则，不认可双方口头约定后，反而取得了更高的利益。原审裁判将会导致，所有分包人或者实际施工人均故意不签订合同，直接从发包人处结算，可以取得比总包人更高的利益。

被上诉人惠州市锐兴门窗有限公司辩称：一、原审认定本案案由为建设工程分包合同纠纷并无不当，二审法院应予维持。

本案中，答辩人与被答辩人一于2019年7月22日签订《广东龙门农特产品电商物流商贸城铝合金门窗工程合同书》，该合同约定被答辩人一将广东龙门农特产品电商物流商贸城一期铝合金门窗+铝合金百叶工程以报材料+劳务形式发包给答辩人，答辩人负责该总工程的门窗制作和安装。从合同内容来看，大量出现“工程内容”“发包人”“承包人”“工程款”等建设工程专用词汇，合同签订双方均明确合同签订目的系建设工程施工合意，且约定施工内容涵盖于整体建设工程的框架内，被答辩人汇博公司与原审被告签订的建设工程施工合同中亦明确约定门窗工程包含于整体建设工程之中，故案涉合同明确应为建设工程施工合同。原审认定本案案由为建设工程分包合同纠纷并无不当，二审法院应予维持。

二、原审判决被答辩人汇博公司应当向答辩人支付工程款项并无不当，二审应予维持。

案涉建设工程合同签约主体为答辩人与被答辩人汇博公司，根据合同相对性原则，汇博公司应当为案涉工程的履约主体，且汇博公司已向答辩人支付工程款人民币60万元，明确履行了其部分合同义务。由此，即便汇博公司与**之间存在挂靠关系或汇博公司与**认为案涉施工合同实际履行人为**，均为其内部确认，与答辩人无关，被答辩人汇博公司以其内部确认为由否认与答辩人明确签订的施工合同，无事实及法律依据。答辩人已依据案涉工程合同约定履行完毕施工义务，被答辩人汇博公司亦应当全额向答辩人支付工程款项。

三、原审法院认定案涉门窗工程造价为1175798.88元，该造价为被答辩人认可的造价结算书中载明的案涉门窗工程造价金额，且经答辩人认可，并无不妥。

根据被答辩人汇博公司、被答辩人**及原审被告中农批公司在另案中共同委托盛建公司作出的工程结算造价显示，案涉1至6号楼的门窗工程造价共1576326.45元（含防火门），被答辩人汇博公司对该工程结算造价无异议且已于另案中作为请求依据使用。依据前述结算造价扣减非答辩人施工部分（防火门部分）后为1175798.88元，答辩人汇博公司于另案对该工程造价明确确认，即被答辩人与答辩人均认可前述结算造价，故原审法院以该工程造价作为计算标准并无不妥。

综上所述，原审法院判决并无不当，恳请贵院予以维持。

被上诉人惠州市锐兴门窗有限公司补充答辩意见：回应下上诉人广东汇博建设集团有限公司的补充上诉意见,首先，案涉的工程合同签订方为被上诉人锐兴公司及上诉人汇博公司，上诉人所称无合同关系，并非事实，其一审庭审中已经明确，该份合同上所加盖的公章为其公司印章。再者，我方认为本案并不存在转包关系，而系由上诉人与被上诉人直接建立施工合同关系，并不存在实际履行人是上诉人**的说法。

一审原告向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告汇博公司向原告支付工程款人民币583578.23元及资金占用期间利息（自原告起诉之日起，按全国银行间同业中心拆借中心发布的利率计算至被告全额清偿之日止）；2.判令被告汇博公司向原告支付违约金人民币100000元；3.请求法院确认原告的上述工程款享有对“广东龙门农特产品电商物流商贸城铝合金门窗工程项目”工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；4.判令被告中农批公司在欠付被告汇博公司工程款范围内对被告汇博公司债务承担连带责任；5.本案诉讼费用、担保费、评估费、拍卖费等由被告承担。

一审法院认定事实：2019年3月26日，被告中农批公司为发包人（甲方）与被告汇博公司为承包人（乙方）签订了名称为“中国供销?广东龙门农特产品电商物流商贸城（一期）1＃楼、2＃楼、3＃楼、4＃楼、5＃楼、6＃楼、大门及保安亭”（下称：商贸城一期工程）的《广东省建设工程合同》（合同编号：ＦＪ-2019-04-01），主要约定如下：第一部分：协议书。一、工程概况。工程内容：包含注浆钢管桩工程、基础工程、结构工程、装修工程、安装工程、铝合金门窗制作安装工程、室外排水及化粪池工程、综合管线及市政道路工程、配电房的土建工程（如果需要）等等。2019年3月26日，被告汇博公司为甲方与第三人**为乙方签订《中国供销?广东龙门农特产品电商物流商贸城（一期）1＃楼、2＃楼、3＃楼、4＃楼、5＃楼、6＃楼、大门及保安亭施工合作协议书》（合同编号：ＦＪ-2019-04-01），约定甲方将其承接的案涉商贸城一期工程与乙方合作施工，乙方为该工程的责任人。2019年7月22日，原告（承包方、乙方）与被告汇博公司（发包方、甲方）签订《广东龙门农特产品电商物流商贸城铝合金门窗工程合同书》（下称：案涉合同），主要内容如下：1.被告汇博公司将广东龙门农特产品电商物流商贸城一期铝合金门窗＋铝合金百叶工程以包材料＋劳务形式承包给原告；2.工程地址为广东省惠州市龙门县××道，承包范围为项目1－6栋商住楼及住宅，商业及公共部分；3.合同约定单价为：50平开窗系列单价为人民币360元／平方米；50百叶窗系列单价为人民币240元／平方米，且上述单价为合同第一年单价，超出合同期限将因人工费及材料费用和货币汇率波动而改变，此单价只涨不降；4.工程量及计算方式：按图纸及现场安装实际面积计算工程量；5.付款方式：外框安装完成付至每平方单价45%；玻璃窗扇安装完成付至每平方单价80%；门窗调试验收合格后60天内付款至95%，余下5%为保质金，保修期为一年，期满30天内付清；6.依据建筑图纸清单初步预算总工程款为人民币1300000元；7.若因甲方或不可抗力因素致工程迟迟未验收，业主使用该物业之日起，即视为对乙方工程质量合格的最终验收：8.自签订合同之日起，甲乙双方应履行合同条款并按时施工和付款，任何一方违约须无条件赔偿对方经济损失人民币100000元整作为违约金。案涉合同签订后，原告按照合同约定或两被告盖章同意的《工程变更提出单》施工完成后，原告与李日勇对原告所施工的1至6号楼门窗工程量进行确认。2019年11月25日，第三人**向被告汇博公司出具《委托证明》，内容为：本人**现委托侯再福全权办理中国供销?广东龙门农特产品电商物流商贸城（一期）1＃楼、2＃楼、3＃楼、4＃楼、5＃楼、6＃楼、大门及保安亭工程的工程款收付业务相关事宜，日后发生的一切经济责任和法律后果由本人承担，与贵公司无关。2019年12月24日，被告汇博公司向原告转账200000元。2020年1月22日，被告汇博公司根据侯再福的安排向原告转账400000元。2021年1月11日，在龙门县住建局的主持下，中农批公司代表金桥、侯国辉，汇博公司代表**、侯再福参加“解决广东龙门农特产品电商物流商贸城一期项目竣工验收及项目工程款纠纷协调会”。会上，建设单位与施工单位一致同意聘请第三方造价咨询公司对案涉商贸城一期工程进行结算编制／审核工作，经龙门住建局现场抽签，确定由广东盛建工程事务所咨询有限公司（下称：盛建公司）实施，任何一方对盛建公司的结算编制／审核成果有异议，可根据相关事实向龙门县人民法院起诉。2021年3月20日，盛建公司作出《工程结算书》，认定案涉工程总造价为30098999.87元，其中，案涉1至6号楼的门窗工程造价共1576326.45元（含防火门）。第三人**、被告汇博公司对该工程结算造价无异议，被告中农批公司对此不予确认，但对不确认的部分未在限定期限内向一审法院提出鉴定申请。

2021年8月23日，李日勇与原告在《龙门农特产品电商物流商贸城铝合金门窗结算》上签名盖章，该结算内容载明了案涉1至6号楼门窗工程施工面积，其中：100系列组合门窗面积866.33平方米、50系列平开窗面积1864.5平方米、50系列百叶窗面积555.61平方米，该结算下方备注：“检测费、材料送检费由班组负责。”原告在“班组签字确认”处盖章，并由刘畅签名。

诉讼期间，因被告汇博公司认为案涉合同的实际履行人是**，对原告主张的工程造价不予认可，并申请追加**为本案的被告或第三人参加诉讼，原告为此向一审法院提出对案涉工程量造价的鉴定申请。第一次庭审后，一审法院向**进行询问，并形成询问笔录，**承认其是案涉合同的实际履行人，同时向一审法院提交了相关材料，为查明案件事实，经一审法院审查后依法追加**作为本案第三人参加诉讼。第二次庭审时，第三人**确认李日勇为其工作人员，认可李日勇与原告确认的案涉工程的工程量，认为该工程的造价为1175798.88元，该工程款除了被告汇博公司代付600000元外，其本人及委托人侯再福分别向刘波多次付款共130000元，同时确认其与原告之间存在其他工程项目合作。原告对该工程造价数额予以认可，并当庭表示不予鉴定，但不认可第三人及侯再福向刘波支付的款项作为支付案涉工程的工程款，而是支付第三人与原告之间的其他合作项目的工程款项，也不确认案涉合同的实际履行人是第三人，不同意由第三人承担支付案涉工程款的责任。被告汇博公司不同意该工程造价，但不提出鉴定申请，其认为应是原告的举证责任。第三次庭审时，第三人提交两张中农批公司支付1-6号楼节能检测费的银行交易回单（金额共计207140元）及侯再福、廖顺华签订的《工程资料承包协议》、承包结算清单及银行支付流水（金额为320000元），用以证明涉及本案的检测费用24000元、资料费40000元已实际发生并支付。

经查，原告锐兴公司于2016年1月6日登记成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围：一般项目：门窗制造加工；技术玻璃制品制造；销售门窗、五金配件、门窗安装及施工；建筑工程；装饰工程；水电安装工程等项目。被告汇博公司成立于1988年6月30日，经营范围包括建筑工程施工总承包壹级，地基与基础工程专业承包叁级、建筑装修装饰工程专业承包贰级，消防设施工程专业承包贰级；钢结构工程专业承包叁级；城市及道路照明工程专业承包叁级；建筑机电安装工程专业承包叁级；模板脚手架工程；绿化工程等。被告中农批公司成立于2018年10月22日，类型为有限责任公司（法人独资），经营范围包括房地产开发经营等。

另查，商贸城一期工程已于2021年2月5日竣工验收合格。2021年4月2日，**向一审法院提起诉讼，案号：（2021）粤1324民初444号，请求汇博公司向其支付工程款7324168.54元及逾期支付利息，中农批公司在未支付工程款的范围内（5788999.87元）对汇博公司上述给付义务承担连带责任。经审理，一审法院判决汇博公司向**支付工程款5088988.73元及逾期付款利息，中农批公司在欠付汇博公司工程款4034057.36元范围内对上述汇博公司应支付**的款项承担连带清偿责任。**、汇博公司、中农批公司均不服该判决，提起上诉，现该案正在二审审理中。2021年5月16日，一审法院受理中农批公司诉汇博公司、**建设工程合同纠纷一案，案号：（2021）粤1324民初652号，中农批公司在该案中诉请汇博公司返还其多付的款项人民币1326162.53元，**承担连带责任。一审法院判决驳回中农批公司的诉讼请求，中农批公司提起上诉，该案正在二审审理中。上述两案审理时，汇博公司、**均认可**系案涉商贸城一期工程的实际施工人。

一审法院认为，综合各方当事人的诉求和答辩意见，本案争议的焦点是：1.本案纠纷属于何种法律关系；2.两被告的主体是否适格；3.案涉门窗工程合同是否有效；4.被告汇博公司、中农批公司及第三人是否应承担责任；5.原告的各项诉讼请求是否应予支持。

一、关于本案的法律关系问题，被告汇博公司认为系买卖合同纠纷，被告中农批公司认为系承揽合同纠纷，综合本案事实来看，一审法院认定系建设工程分包合同纠纷，具体评析如下：首先，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原告并非仅是单纯地交付门窗给被告，而是需交付一定的工作成果即制作门窗及施工安装，故本案不属于买卖合同纠纷。其次，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人接受建设工程并支付价款的合同。二者共同特点是标的物的特定性，即劳动成果，区别则是建设工程合同标的特指建设工程，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同，建设工程合同在性质上属于特殊的承揽合同。本案案涉工程为门窗制作及安装工程，属于建设工程所涵盖的范围，从案涉合同约定的权利义务内容看，属于建设工程分包合同，因此对其建设活动仍应受建筑法律的调整。双方在履行合同中发生的诸如本案工程款纠纷，依法应定性为建设工程分包合同纠纷，现对立案案由为承揽合同纠纷予以纠正。对于被告汇博公司认为本案案由为买卖合同纠纷、被告中农批公司认为是承揽合同纠纷的观点，一审法院不予采纳。

二、关于两被告的主体资格问题。从案涉合同可以看出，被告汇博公司作为甲方在合同上盖章，原告根据合同相对性原则，将其列为本案被告符合法律规定。被告中农批公司是案涉商贸城一期工程的建设单位，将该工程发包给被告汇博公司承建，原告主张中农批公司在欠付被告汇博公司工程款范围内承担连带责任亦符合建设工程合同相关法律规定，故两被告认为其不是本案适格被告的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。

三、关于案涉门窗工程合同效力问题。根据被告汇博公司与第三人**签订的《合作协议书》，汇博公司将其总承包的商贸城一期工程整体转包由不具备建筑施工资质的**个人进行施工，该《合作协议书》违反了法律法规强制性规定，应属无效。**作为商贸城一期工程的实际施工人，借用汇博公司的名义，与原告签订案涉合同，将商贸城一期工程中的门窗工程分包给原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项之规定，该合同属无效合同。

四、关于两被告及第三人是否应承担责任的问题。虽案涉合同无效，但原告已按照合同约定及两被告《工程变更提出单》的要求完成案涉工程，工程已验收合格并交付给被告，原告有权请求被告按合同约定支付相应工程款。**作为案涉合同的实际履行人，已通过汇博公司的账号向原告支付部分工程款，但未足额支付完毕，应对欠付原告工程款承担付款责任，而汇博公司作为非法转包人，应对**欠付原告工程款承担连带责任。虽原告表示对**为案涉合同实际履行人的身份不予认可，但其却认可**的工作人员李日勇与其结算的工程量及**主张的工程造价1175798.88元，该两种观点明显存在矛盾，也与一审法院查明的事实不符，故对原告不认可**为案涉合同实际履行人的主张，一审法院不予采信。庭审中，原告明确表示不要求由**承担支付案涉工程款的责任，只请求由汇博公司承担付款责任，属于对自身诉讼权利的处分，符合法律规定，一审法院予以准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，中农批公司作为商贸城一期工程的发包人，没有证据证明其与汇博公司之间的工程款已结算并支付完毕，应在欠付汇博公司的工程款范围内对汇博公司欠原告案涉门窗工程的债务承担连带责任。

五、关于原告各项诉讼请求是否应予支持的问题。依据案涉合同约定，按图纸结合现场安装实际面积计算工程量，据此，原告与**的工作人员李日勇对所施工的1至6号楼的门窗工程量进行结算。根据两被告及第三人在另案中共同委托盛建公司作出的工程结算造价显示，案涉1至6号楼的门窗工程造价共1576326.45元（含防火门），第三人、被告汇博公司对该工程结算造价无异议。对于案涉门窗工程的造价，第三人认为应以1576326.45元减去非原告施工的防火门工程，为1175798.88元，原告对该工程造价予以确认，并当庭撤回鉴定申请，一审法院予以准许。被告汇博公司认为李日勇是第三人的工作人员，既不认可李日勇与原告结算的工程量，也不认可**与原告确认的上述工程造价，也不申请鉴定，应承担举证不能的不利后果。根据案涉合同约定，汇博公司需在工程验收合格后60天内付款至95%，余下5%为保质金，保修期为一年。虽案涉合同无效，但根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条第一款“建筑工程实行质量保修制度”之规定，原告承接案涉工程并施工，应承担质量保修的法定义务，故该保质金条款对合同双方仍具有约束力。因商贸城一期整体工程于2021年2月5日竣工验收合格，案涉工程保修期尚未届满，保质金支付条件尚未成就，故被告汇博公司现应支付的工程款为工程总价的95%即1117008.94元，被告汇博公司已向原告转账支付工程款600000元外，仍欠517008.94元，故原告诉请被告汇博公司支付工程款583578.23元，一审法院支持517008.94元，超出部分一审法院不予支持。第三人与原告之间因存在案涉合同以外的合作项目，故其认为其向案外人刘波支付的款项应在本案工程款中扣除及应下浮15%结付工程款的证据不足，一审法院不予采纳。第三人认为案涉工程节能检测费24000元和资料费用40000元已实际发生并应由原告承担，但其提交的证据显示节能检测费是由中农批公司支付，资料费是由案外人侯再福与廖顺华进行约定并支付，均不能证明是由第三人实际支付，故对此抗辩意见一审法院不予采纳。因被告汇博公司未按合同约定向原告支付工程款，现原告请求从起诉之日即2021年10月14日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的利息，符合法律规定，一审法院予以支持，但应以汇博公司欠付的工程款517008.94元为计息基数。因案涉合同无效，原告请求被告汇博公司支付违约金100000元，无法律依据，一审法院不予支持。关于原告请求对商贸城一期工程价款享有优先受偿权的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”因原告并非案涉商贸城一期项目工程的承包人，故原告请求对上述工程价款享有优先受偿权,不符合上述司法解释的规定,一审法院不予支持。原告请求中农批公司在欠付汇博公司工程款范围内对汇博公司的债务承担连带责任，符合法律规定，一审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、第一百七十八条、第七百九十一条第二款、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第六十二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项与第二款、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决如下：

一、被告广东汇博建设集团有限公司在本判决发生法律效力之日起5日内，支付原告惠州市锐兴门窗有限公司工程款517008.94元及资金占用利息；利息以工程款517008.94元为基数，从2021年10月14日起按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计付至款项付清日止。

二、被告惠州中农批市场发展有限公司在欠付广东汇博建设集团有限公司工程款范围内，对上述第一项被告广东汇博建设集团有限公司应支付原告惠州市锐兴门窗有限公司的款项承担连带清偿责任。

三、驳回原告惠州市锐兴门窗有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10636元，由原告惠州市锐兴门窗有限公司负担2592元，被告广东汇博建设集团有限公司负担8044元。原告惠州市锐兴门窗有限公司向一审法院预交受理费10636元，一审法院予以退回8044元。被告广东汇博建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳受理费8044元，如不按期缴纳，一审法院将予以强制执行。

本院二审期间，上诉人**围绕上诉请求提交了证据：（2021）粤13民终9288号民事判决书，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。

本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。

另查明，本院于2022年4月8日作出的民事判决生效认定：“汇博公司与**签订合同协议书，将案涉建设工程转包由不具备建筑施工资质的**个人组织施工，**系案涉工程的实际施工人。”同时，上述民事判决第一判项为：“被告广东汇博建设集团有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内，支付原告**工程款5088988.73元及逾期付款利息；利息以工程款5088988.73元为基数，从2021年8月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付至款项付清日止。”

本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、惠州市锐兴门窗有限公司（下称锐兴公司）与广东汇博建设集团有限公司（下称汇博公司）签订的《广东龙门农特产品电商物流商贸城铝合金门窗工程合同书》法律关系性质应当如何认定；二、案涉工程价款数额应当如何认定；三、本案判决汇博公司承担款项的支付责任是否存在重复承担责任的问题。具体判析如下：

一、关于锐兴公司与汇博公司签订的《广东龙门农特产品电商物流商贸城铝合金门窗工程合同书》法律关系性质应当如何认定的问题。根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”本案中，案涉工程为门窗制作及安装工程，属于建设工程所涵盖的范围，从案涉合同约定的权利义务内容看，属于建设工程分包合同，原审法院判决认定案涉纠纷属于建设工程施工合同纠纷，并无不妥，应当予以维持。

二、关于案涉工程价款数额应当如何认定的问题。

锐兴公司与汇博公司于2019年7月22日签订广东龙门农特产品电商物流商贸城铝合金门窗工程合同书》盖有汇博公司印章，目前没有证据证明，锐兴公司签订上述合同期间知道或者应当知道汇博公司将案涉工程转包给**以及锐兴公司事实上系与**签订合同。故，即便**转承包工程系工程的实际施工人，但并不影响锐兴公司依据合同约定以汇博公司作为被告请求工程款。因此，汇博公司以**为案涉工程的实际施工人作为抗辩理由，缺乏依据，不予支持。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，**主张其与刘畅曾口头约定，案涉工程价款按照下浮15%比率进行结算。对此，锐兴公司未予认可，**及汇博公司均未提交证据予以证明，上诉人需承担举证责任。最后，汇博公司、**与中农批公司之间的合同关系与本案的汇博公司、锐兴公司之间的施工合同关系为两个不同法律关系，**、汇博公司与中农批公司之间的合同内容不能约束锐兴公司，**以中农批结算给汇博公司按照结算书下降4%，同样请求本案工程价款结算下降4%，缺乏依据，不予支持。因此，原审法院按照盛建公司出具的工程结算造价报告（1至6号楼的门窗分项部分价格）认定案涉工程价款为1175798.88元，于法有据，应予维持。

三、关于本案判决汇博公司承担款项的支付责任是否存在重复承担责任的问题。汇博公司、**与中农批公司之间的施工合同关系与本案为两个不同的法律关系，锐兴公司依据合同的相对人请求汇博公司承担合同义务，于法有据，应获得支持。至于汇博公司是否承担重复责任，系**使用汇博公司印章缔约合同的行为，以及**在另案中将本应属于锐兴公司的权利，却在另行一并主张且获得法院的支持所造成，由此产生的不利后果，应当由当事人自行承担。同时，为符合公平原则，鉴于**在本案中明确表示：“无论锐兴公司主张的工程款是由汇博公司承担还是中农批公司承担，最终均会在应当支付给**的工程款中扣除，**才是本案民事责任的最终承担者。”因此，**在另案生效判决的执行过程中，应当予以扣除本案重复承担的工程款价。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费用17940.18元，由**负担8970.09元，由广东汇博建设集团有限公司负担8970.09元。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄宇乐

审 判 员　严丽芳

审 判 员　张佳誉

二〇二二年六月二十三日

法官助理　黄晓娜

书 记 员　曾晓英

附：相关裁判依据：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。