某某、某某凭样品买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁08民终1649号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年4月4日出生，汉族，现住北京市石景山区。

委托诉讼代理人（特别授权）：柯进忠，北京市智多鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1989年7月31日出生，汉族，居民，住北京市昌平区。

委托诉讼代理人（特别授权）：郑海东，嘉祥皓宇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东泽华建安有限公司，住所地：济宁经济开发区汇祥路南嘉诚路东128米处，统一社会信用代码91370800166282888T。

法定代表人：吕前平，系该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：贾炳宇，山东众翊轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：田涛，山东众翊轩律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人**凭样品买卖合同纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院(2019)鲁0829民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求二审人民法院依法判决撤销山东省嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初665号民事判决书；二、改判两被上诉人连带清偿所欠上诉人钢筋款992974元及利息损失；三、诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：上诉人一审向法院提交合同编号为2014-12-15单位工程（项目）内部承包合同（复印件）（以下简称“1215内部承包合同”）、法人授权委托书（复印件）各一份，1215内部承包合同经被上诉人山东泽华建安有限公司质证，该合同能证明两被上诉人是承包合同关系，涉案工程是山东泽华建安有限公司发包给**和王士其。且被上诉人山东泽华建安有限公司向一审法院提交了落款时间为2014年12月15日的编号为2014-12-15单位工程（项目）内部承包合同（复印件）与上诉人提交的1215承包承包合同除落款时间不一致之外，其它内容均一致，可以充分认定被上诉人山东泽华建安有限公司作为发包方就嘉祥县大顺花园地下车库工程与**及案外人王士其签订了承包合同的事实。两被上诉人之间签订的名为内部承包实为挂靠关系，其双方签订的单位工程（项目）内部承包合同系无效合同。一审法院既然认定两被告之间存在承包合同关系的事实，但又否认上诉人提交的一审提交的1215内部承包合同的客观真实性，显然违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。且上诉人提交的法人授权委托书虽然是复印件，但结合被上诉人**承包山东泽华建安有限公司发包的1215内部承包合同事实予以佐证，其真实性应予以认定。一审法院认定：被上诉人山东泽华建安有限公司因欠**工程款而用以房冲抵工程款的方式签订了《抵房协议书》的事实，亦能够认定涉案工程使用了上诉人的钢筋建材及被上诉人**将该两份《抵房协议书》交付了上诉人的事实。但《抵房协议书》还约定了具体房款数额（992974元）及由甲方（山东泽华建安有限公司）负责办理房产过户手续等条款。两被上诉人之间签订的《抵房协议书》内容可以认定，被上诉人**与被山东泽华建安有限公司之间通过以房冲抵应付工程款992974元的事实。上诉人**依据约定，将所取得的以房抵款债权通过收条方式冲抵应拨付给上诉人钢筋款992974元。且《收条》明确约定“拨付钢筋款以抵房形式，总计992974元”。《收条》是双方基于买卖合同产生的债权债务出具的凭证，《抵房协议书》交付给上诉人是被上诉人行所的一种处分权，真实意图为冲抵应付钢筋款992974元债务，并非为应付债务的担保方式，一审法院认定被上诉人山东泽华建安有限公司因欠**工程款而用以房冲抵工程款的方式签订了《抵房协议书》的事实，亦能够认定涉案工程使用了上诉人的钢筋建材及被上诉人**将该两份《抵房协议书》交付了上诉人的事实，但又否认被上诉人**与上诉人通过以房抵款方式冲抵被上诉人应付给上诉人钢筋款992974元事实，显然避重就轻严重损害了上诉人的合法权益。我国《建筑法》第二十六条规定，承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建设工程施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建设工程施工企业的名义承揽工程。禁止建设工程施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《解释》也明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建设工程施工企业名义的，所签署的建设工程施工合同无效。我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。第七十三条：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。综上所述，无论被上诉人山东泽华建安有限公司是否与发包方解除施工合同关系，均不影响上诉人依法向两被上诉人主张债务并要求承担连带责任的合法权利，且被上诉人**承包的项目已施工完毕并交付使用；上诉人依法有权两被上诉人主张权利，上诉人向两被上诉人主张相关权利不因其与发包方是否办理完结算为前提。上诉人基于相关法律规定及《收条》约定向合同当事人主张权利，诉讼主体适格，理由依据充分，应予以支持。一审法院明显认定案件事实不清，适用法律错误，二审法院应依法予以改判并支持上诉人的全部请求。

被上诉人刘铮辩称：一、被上诉人与上诉人未就钢筋款进行结算,上诉人主张的债权金额无事实依据。2014年,被上诉人与案外人张某、王士其三人合伙,承包了泽华公司建设的嘉祥大顺花园地下车库一期工程。该工程施工期间,三人确从上诉人处陆续购买过钢筋,被上诉人个人已支付了部分贷款。但是,买卖双方至今未对所购全部钢筋的价格进行结算。即,上诉人所主张的债权金额并不确定,其起诉没有事实和法律依据；二、被上诉人与上诉人从未达成“以房抵钢筋款”的协议。双方买卖合同履行过程中,上诉人曾要求被上诉人暂付部分货款,被上诉人也确实支付了部分款项。期间,因被上诉人缺少流动资金,加之双方未进行结算,总货款金额不明,所以余款未予支付。被上诉人为消除上诉人顾虑,将之前与泽华公司签订的两份以房抵工程款的协议交由上诉人保管,以证明被上诉人有偿付贷款的能力,上诉人表示认可。被上诉人认为,该行为属担保性质,而并非系将该两套房产及储藏室抵偿之前所欠上诉人的钢筋款,上诉人不能想当然地认为其保管以房抵债协议就自然享有了对相应不动产的物权请求权,更何况之后因涉案项目开发商变更等原因，被上诉人与泽华公司的以房抵债协议尚且未能履行,之前交付给上诉人的两份协议自然也就失去了存在的基础,不再具有任何担保债务履行的价值。至于拟抵债房产的价值,协议上显示的是当时相应房产的市场价值,与本案诉争的钢筋款的数额无任何关系,上诉人不应将二者混为一谈；三、上诉人举证的“收条”不存在,992974元钢筋款无事实依据。关于上述“收条”,一审中被上诉人已详细阐明观点,审判决中也进行了系统论证,上诉人仅提交了复印件,无其他证据进行印证,不具有证据客观性,也就当然无证明力。且被上诉人再次申明,被上诉人从未签署该“收条”,对其来源不知情。另外,上诉人明知购买其钢筋的是包含被上诉人在内的三人合伙,且三人共同经营合伙事务,未推选代表单独对外开展业务。所以,从这方面来讲,上述“收条”仅有被上诉人的签名,真实性更值得商榷。并且,泽华公司抵偿被上诉人的工程款为992974元,“借条”(复印件)上显示的抵偿钢筋款的金额亦为992974元,未免过于巧合,上诉人也未举证证明被上诉人实欠钢筋款为的数额；四、被上诉人并非泽华公司的代表。被上诉人与泽华公司系承包合同关系,被上诉人负责施工涉案车库,泽华公司支付工程款,此外双方并无其他关系,泽华公司未给被上诉人出具过授权书,被上诉人对外开展经营活动仅代表自己或三人合伙体,与泽华公司无直接关系。综上,被上诉人与上诉人之间的债权债务无法确定,上诉人的请求不明确,且未就起诉金额完成举证责任,不符合民事诉讼法的有关规定,且上诉人一审中所提交的证据不符合民事证据的形式要件,依法应承担举证不能的后果。故,请求二审法院查明事实,驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人山东泽华建安有限公司辩称：一、首先，被上诉人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持原判；二、本案为买卖合同纠纷，而在本案中被上诉人和上诉人不存在买卖合同关系，因此，根据合同的相对性，要求被上诉人支付案涉的钢材款，缺乏事实和法律依据；三、从上诉人主张的事实看，本案基础的法律关系是上诉人认为被上诉人刘铮购买了其钢材，认为刘铮欠上诉人钢材款，但是从一审举证看，上诉举证证据并不能证明刘铮欠上诉人货款的金额，因此，一审法院以证据不足驳回其诉讼请求，完全认定事实清楚；四、一审法院驳回上诉人诉讼请求的根本原因是上诉人并无确凿证据证明欠款金额。关于上诉人谈到的以房抵债两套房屋金额即为买卖合同价款，明显证据不充分。本案因刘铮和被上诉人存在工程承包合同关系，双方约定将尚未竣工的两套房屋将来抵偿刘铮施工工程款，但后期由于开发商的变更，房屋最终未能交付被上诉人，致使被上诉人和刘铮间的协议无法予以履行而解除。即使被上诉人抵房协议在上诉人处，但是上诉人并未提交其和刘铮之间业务来往的供货清单，也没有提交刘铮向上诉人出具的收货单原件和欠条原件等，案涉证据不能证明刘铮和上诉人之间债权债务的具体金额，因此，一审法院驳回其诉讼请求依据充分。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

上诉人***在一审中提出的诉讼请求：一、判令二被告连带清偿所欠原告钢筋款992974元及按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失95642元（从2017年1月25日起暂计算至2019年1月25日止）。利息变更为：利息按照中国人民银行贷款利率从2017年1月25日起计算至清偿之日止；二、本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定的事实，一、***向本院提交合同编号为2014-12-15的单位工程（项目）内部承包合同（复印件）、法人授权委托书（复印件）各一份，证明**与山东泽华建安有限公司系内部承包合同关系，由山东泽华建安有限公司向**出具法人授权委托书，**系山东泽华建安有限公司在涉案项目中的内部承包人和授权代理人，其接收货物是代表山东泽华建安有限公司的行为，**是本案适格诉讼主体。经质证，**认为内部承包合同系复印件，对真实性和证明观点有异议，且该合同的签署日期与合同编号的签署日期不一致，非**与山东泽华建安有限公司签订的原始合同，不能证明**与山东泽华建安有限公司之间的关系，法人授权委托书系复印件无法核实真实性不能证明***的观点。山东泽华建安有限公司认为内部承包合同系复印件，对真实性和证明观点有异议，落款时间也不一致，该份承包合同从内容来看涉案车库工程仅是山东泽华建安有限公司发包给被告刘铮和王士其，该合同能证实双方之间是承包合同关系，并不能说明刘铮是挂靠山东泽华建安有限公司，也不能证明刘铮系山东泽华建安有限公司的委托代理人或者是借用资质人员。委托书系复印件不具备证据的客观性，同时山东泽华建安有限公司也从未向该两人出具过任何形式的授权委托，因此，该复印证据不能证明**系山东泽华建安有限公司的委托代理人。本院认为，当事人向人民法院提交证据，应当提供证据原件，***所提交的内部承包合同及法人授权委托书均系复印件，**与山东泽华建安有限公司对该两份证据的真实性均有异议，且山东泽华建安有限公司向本院提交了落款时间为2014年12月15日的编号为2014-12-15单位工程（项目）内部承包合同（复印件）并经***质证认为对该证据真实性无异议，故本院对于***提交的落款时间为2014年11月4日的内部承包合同的真实性不予采信。由山东泽华建安有限公司提交的单位工程（项目）内部承包合同可以认定2014年12月15日山东泽华建安有限公司作为发包方就嘉祥县大顺花园地下车库工程与**及案外人王士其签署了承包合同的事实，但法人授权委托书（复印件）在**与山东泽华建安有限公司均不认可且无其他证据予以佐证时，不能作为认定**系山东泽华建安有限公司的委托代理人及接收***的货物是代表山东泽华建安有限公司行为的依据。故，对于***所提交的法人授权委托书（复印件）的真实性及证明目的本院不予采信；二、***向本院提交《抵房协议书》原件两份，证明根据合同相对性原则，基于合同编号2014-12-15单位工程内部承包合同约定，山东泽华建安有限公司拖欠**嘉祥大顺花园车库一期工程款，将并未竣工的两套房屋及两间储藏室以992974元价款抵给了**作为支付给拖欠**部分工程款的事实。另提交《收条》（复印件）一份，证明**基于合同编号2014-12-15单位工程内部承包合同施工拖欠***工程款992974元事实，**将山东泽华建安有限公司并未竣工的以房抵工程款的两套房屋及两间储藏室以价款992974元提供书面约定的方式抵给了***作为支付给拖欠***钢筋款的事实。经质证，**对两份《抵房协议书》的真实性认可但认为将协议书交给***保管是为了让***相信有支付货款的能力，而非将该协议书的权利转移给***，且协议书约定数额是房屋的市价而非双方交易结算数额，对于《收条》(复印件)的真实性与证明观点均有异议，无法核实真实性，且**从未出具过该收条。山东泽华建安有限公司质证认为，对《抵房协议书》真实性无异议，该两份协议书是**在施工过程中因山东泽华建安有限公司欠**工程款，拟用以房抵债的方式，折抵工程款，但在施工期间由于大顺集团企业之间发包方的变更行为，涉案房屋被大顺集团收回，因此**与山东泽华建安有限公司未能完成涉案的以房抵债协议，所以双方予以解除该协议书。对于《收条》因系复印件不具有证据的客观性，将《抵房协议书》交付给***是为了表明具有偿付能力，为了保障将来债权的实现，而交付的是一种担保方式，***的现有证据仅能证明***与**之间存在钢材买卖合同关系，但是不能证明**所欠***的钢材款金额，该复印件不能证明***与**进行了钢材款的结算。本院认为，结合2014年12月15日签订的承包合同及《抵房协议书》能够认定山东泽华建安有限公司因欠**工程款而用以房抵款的方式签订了《抵房协议书》的事实，另结合双方当事人陈述及质证意见，亦能够认定涉案工程使用了***的钢筋建材及**将该两份《抵房协议书》交付了***的事实。收条是收到财物时而出具给交付人证明交付事实的凭证，并不能表明双方当事人之间存在债权债务关系，只是一种收到款或物的事实状态的书面证明，***以该《收条》向两被告主张债权则仍需进一步证明，另，该《收条》系复印件，**与山东泽华建安有限公司对该证据不予承认且***未提交能够证明所主张债权金额的其他证据予以印证，故，该《收条》（复印件）不能作为认定案件事实的依据，本院不予采信；三、**提交《合作协议》一份，证明**不是单独与***之间发生的买卖关系，且**在合伙体中只是与王士其二人共同占股50%，只负责建材协调催款等工作，三人合伙体至今对外对内都仍未结算。经质证，***对该证据的三性不予认可，根据合同相对性原则，***向涉案工程的代理人及发包方主张索要拖欠的钢筋款，与**之间的协议并无关联性，对**提供的合伙协议证明目的不予认可。山东泽华建安有限公司认为对该份证据真实性无异议，该份证据能够证实涉案车库工程实际是该三人承包，可以证明山东泽华建安有限公司与**是承包合同关系。本院认为，《合作协议》的签订系**与案外人张某、王士其就嘉祥县大顺花园地下车库工程的内部约定，对外而言，各合伙人对于个人合伙所欠债务承担无限连带清偿责任，个人合伙的债权人有权请求合伙人中的一人或数人或全体合伙人全部清偿债务，**作为被告诉讼主体适格，***有权向**主张债务。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”，***所提交的内部承包合同、法人授权委托书、《收条》均系复印件，且无其他有力证据予以佐证，不足以证明其所述事实主张，应承担不利的法律后果，对于***的诉求，证据不足，应于驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。

二审期间，上诉人***提交了一组新证据，本院依法组织各方当事人进行了证据交换与质证。上诉人***提交了以下证据：证据一、嘉祥法院（２０１９）鲁０８２９民初６６４号裁定书一份（原件），证明：裁定书第五页倒数十一行上面明确证明张某系涉案工程的合伙人之一，清楚买卖合同纠纷的钢筋款应结算数额可以充分证明被上诉人拖欠上诉人钢筋款９９２９７４元未付的事实；证据二、合伙协议一份（原件），证明：合伙协议明确约定涉案工程系证人张某与被上诉人**及王士其合伙承揽。被上诉人**发表质证意见：一、对该证据一的真实性无异议，对证明观点有异议，该案系定金合同纠纷与本案无关联性，从该裁定看张某与被上诉人**应存有经济方面的纠纷，该裁定无法证实上诉人与被上诉人之间对涉案的钢筋款进行了结算，并不能证明被上诉人尚欠上诉人９９２９７４元未付的事实；二、对该证据二的真实性无法确认，庭后核实后书面回复法庭。被上诉人山东泽华建安有限公司发表质证意见：一、对该证据一的真实性无异议，对上诉人证明观点有异议，上诉人所列明的该裁定书第五页该内容为被上诉人**的答辩部分，而且该部分事实并没有在裁定本院认为中认定，同时该裁定书也并不能证明**欠上诉人９９２９７４元的钢材款。双方是否存在欠款关系，我方认为上诉人应当提交双方业务往来的销货凭证，有关的收货单或者是有关的欠条，因为本案的基础法律关系为买卖合同纠纷，如上诉人没有确凿的证据来证明欠款的具体金额，那么应当视为上诉人的证据不充分，本案的案由不是建设施工合同纠纷，根据合同的相对性上诉人要求泽华公司承担连带责任，没有有关的法律依据；二、对该证据二的真实性不发表意见，因为本案中施工合同主体从承包合同显示是王士其和**，而和本案的上诉人不具有任何的关联性。

本院对被上诉人***提交的证据一的真实性予以认可，对其关联性不予认可。上诉人所列明的该裁定书第五页该内容为被上诉人**的答辩部分，而非裁定本院认为中的认定部分，无法证明双方是否存在欠款关系。本院对被上诉人***提交的证据二的关联性不予认可，只能证明涉案工程系证人张某与被上诉人**及王士其合伙承揽，不能证明当事人之间存在欠款事实，与本案不具有关联性。

二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。

本院认为，本案争议的焦点为：一、被上诉人的诉讼主体是否适格；二、上诉人向二被上诉人主张货款及利息等有无事实和法律依据。对于争议焦点一，最高人民法院《民通意见》第46条定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任。**与案外人张某、王士其系合伙体，《合伙协议》是其三人的内部约定，在对外关系上，对于合伙债务各合伙人应承担无限连带清偿责任，各合伙人对于合伙债务都负有全部清偿的义务，**作为被告诉讼主体适格，***有权向**主张债务。***所提交的内部承包合同及法人授权委托书均系复印件，**与山东泽华建安有限公司对该两份证据的真实性均有异议，且山东泽华建安有限公司向本院提交了编号为2014-12-15单位工程（项目）内部承包合同（复印件）并经***质证认为对该证据真实性无异议，故本院对于***提交的内部承包合同的真实性不予采信，不能证明**与山东泽华建安有限公司之间的关系。对于争议焦点二，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条第一款：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，第九十条：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条：下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。***在一审所提交的《以房抵债协议》虽为原件并保留在上诉人***处，但协议签订人为**与山东泽华建安有限公司，而内部承包合同、法人授权委托书、收条均为复印件，且被上诉人对其均有异议，故只能证明***与**之间存在钢材买卖合同关系，无法证明**所欠***的钢材款金额。二审提交的嘉祥法院（２０１９）鲁０８２９民初６６４号裁定书、合伙协议（原件）与本案无关联，除此之外无其他有效证据予以佐证，故不足以证明其所述事实主张，应承担不利后果。一审判决并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13170元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘力红

审判员　　胡玉松

审判员　　张　鹏

二〇二〇年十二月二十三日

书记员　　汤　洋