**、***等民事二审民事判决书

云南省**彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终133号 上诉人（原审原告）：**，男，1996年3月29日出生，汉族，住云南省**市，现住云南省**市。 上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月11日出生，汉族，住云南省**市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，云南滇***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1960年12月26日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 被上诉人（原审被告）：云南大硕建设工程有限公司，住所地云南省昆明市高新海源北路海源高新天地1幢11层2号，统一社会信用代码：915301000698173500。 法定代表人：易治成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**增，云南行动律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，云南行动律师事务所律师。 原审第三人：**市房地产综合开发经营有限公司，住所地云南省**市鹿城镇环城西路338号附1号，统一社会信用代码：915323012174428468。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，云南熙宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，云南熙宁律师事务所律师。 上诉人**、***因与被上诉人**、云南大硕建设工程有限公司（以下简称大硕公司）、原审第三人**市房地产综合开发经营有限公司（以下简称**市房地产公司）执行异议之诉纠纷一案，不服云南省**市人民法院(2021)云2301民初6591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **、***上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销云南省**市人民法院（2021）云2301民初6591号民事判决，将本案发回重审或者直接改判终止对***一期4幢4-1204号商品房的执行，并解除对该套房屋的查封；2.本案一、二审诉讼费由**、大硕公司承担。事实与理由：一、***系***住宅小区一期地下人孔桩工程的实际施工人，其参与建盖的***住宅小区已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十六条的规定建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，实际施工人可以直接向发包人主张工程款权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。同时《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外，承包人可与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖价款优先受偿。本案中，***作为案涉工程的实际施工人，在**市房地产公司无力支付***工程款时，双方签订了《以房抵工程款协议》将包括案涉的***一期4幢1204号商品房在内的三套商品房充抵工程款是依法行使法律赋予的建设工程价款优先受偿权。二、在**申请查封，**市人民法院作出查封裁定前，***与**市房地产公司签订了《以房抵工程款协议》，之后**与**市房地产公司又签订了《商品房认购协议》，虽然没有使用住建部统一制式的商品房销售合同书，但在上述两份协议中对**购买的商品房坐落的位置、栋号、房号、面积、单价、总价及办理网签备案的时间均明确约定，已经具备了商品房买卖合同的必备要素，双方之间存在真实、合法的商品房买卖合同关系，双方之间的商品房买卖合同已经成立并生效，应受法律保护。三、《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案中已经查明**市房地产公司差欠***工程款1361745元，***差欠**的父亲**借款320000元，三方协商后约定将***一期4幢1204号商品房按410000元的价格销售给**，**以其父亲**对***享有的320000元债权抵消后补足剩余款项，***用**市房地产公司差欠其的工程款抵销其应付**市房地产公司商品房购房款1361745元，**、***与**市房地产公司互负的债务均已到期，且同为货币债务，**、***与**市房地产公司任何一方都可以行使抵销权，因此，双方签订的《以房抵工程款协议》就是双方对上诉人购买商品房行使抵销权结果。因此，***以工程款抵销购房款的方式购买商品房是法律允许的付款方式，**以其父亲**对***享有的32000元债权抵消后补足余购房也是法律允许的付款方式，在三方相互签订的协议生效后即视为**支付了全部购房款，不能因为没有付款依据否认**是案涉***一期4幢4-1204号商品房买受人的身份和事实。四、**在本市没有住房，因此其在接房后就装修入住，**对***一期4幢1204号商品房的占有系合法占有，并且根据居住需要对房屋进行了装修添附，***购买的案涉商品房系用于居住，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，**要求对案涉***一期4幢1204号商品房的执行严重损害了***作为消费者的生存权益。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当，**、***的请求符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，特提出上诉，请支持**、***的上诉请求。 **未到庭，也未提交书面答辩意见。 大硕公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。被答辩人不是《人工挖孔桩工程承包合同》的承包人，该合同发包方为**市房地产公司，承包人为****地基基础工程有限公司。故被答辩人援引合同法286条规定属于对法律关系认定错误。被答辩人只是实际施工人，而不是承包人。二、***与**市房地产公司达成的《以房抵工程款协议》属于以物抵债的法律关系，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、29条的规定，28条规定的是无过错买受人的权利，第29条规定的是保护消费者购房权。被答辩人并未实际出资购买商品房，故不适用上述两条中任何一条的规定。以房抵债协议达成后，双方之间形成的法律关系是以新债代替旧债的履行。双方之间在新债没有履行或履行完毕前，旧债仍存在，其享有的权利，本质上仍然是债权，而不是物权。本案被答辩人虽然与综合开发公司签订了以案涉房屋折抵工程款的协议未办理物权变更登记，故被答辩人不能以其对案涉房屋享有所有权为由排除执行。大硕公司系***一期工程承包人，对***一期建设工程享有建设工程价款优先受偿权，其债权的顺位优先于被答辩人。故被答辩人以房抵工程款的行为不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、29条的规定，不享有排除执行的权利。三、对**、***提出的装修部分，因**、***未提供相关的评估证据，金额不能确定，故不应当得到支持，综上所述，请法庭驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 **市房地产公司述称：一、**市房地产公司同意**、***的上诉意见，我公司与***签订的《以房抵工程款协议》是我公司与***之间真实的意思表示，且该协议不违反法律的禁止性规定，协议均合法有效。二、在本案中，***系***住宅小区地下人工孔桩工程的实际施工人，***与大硕公司以及我公司均认可的事实，虽然人工孔桩工程承包合同是我公司与承包方***宏地基基础工程有限公司签订的，但结算是我公司与***个人进行的结算，在司法实践中，最后结算是与实际施工人直接进行结算的事实下，***作为个人与我公司在事实上形成了承包与发包的法律关系。***作为承包方，他是依法享有建设工程价款的优先受偿权的。根据我国合同法第286条的规定，工程价款的优先受偿权的行使的方式包括了与发包方协商将建设工程折价抵偿的这样方式。因此在本案中我公司与***以协商的方式，将案涉房屋用于折抵***的工程款是上诉人依法行使工程款优先受偿权的合法方式，那么案涉房屋系***工程款债权的一个物化载体。三、***依法行使工程款的优先受偿权发生的时间是在2018年6月，早于被上诉人申请保全查封的时间，因此**、***就案涉房屋依法享有的权利足以排除被上诉人的强制执行。 **、***向一审法院起诉请求：1.请求**市人民法院停止对***一期4幢4-1204号商品房的执行，并解除对该套房屋的查封;2.确认**、***对***一期4幢4-1204号商品房享有合法占有的权利，并确认**、***在该房屋的装修价值为200000元；3.诉讼费由**、大硕公司承担。 一审法院认定事实：2016年6月3日，**市房地产公司与**公司签订《人工挖孔桩工程承包施工合同》，将*****住宅小区一期地下室基础人孔桩工程承包给**公司施工，***系实际施工人。2017年4月10日，***与**市房地产公司对人孔桩工程进行结算，总价款为3960000.81元。2018年6月30日，***与**市房地产公司签订《以房抵工程款协议》，约定**市房地产公司将开发的*****一期住房三套：4幢2204号、1201号、1204号冲抵工程款1361745元，**市房地产公司负责尽快将上述三套房屋尽快办理网签合同手续，最迟不超过2021年12月30日前办理完结。2019年8月26日，**、***与**市房地产公司签订《【***】商品房认购协议》，约定其向**市房地产公司购买*****项目房号4-1204物业一套，价款为453915元，备注：工程款冲抵房款（***）。双方未签订《商品房购销合同》亦未办理商品房买卖合同登记备案。后***将4幢1204号商品房转让给**。2019年9月27日，**向**市房地产公司预交案涉房屋配套费用，接房后装修后入住。上述商品房至今未办理不动产权证。**诉**市房地产公司、大硕公司合同纠纷一案，**申请财产保全，**市人民法院于2019年3月5日作出（2019）云2301民初239号民事裁定，对**市房地产公司名下的位于**市××路××西侧“***”一期住房：4幢2204号、1204号、1201号、1101号、304号；3幢602号；1幢2003号、1805号、1804号、1802号、1801号、602号、501号、1幢Ｓ1-101号商业房屋限额7500000元予以查封（含**、***以房抵扣工程款购买的一期4幢1204号住房）。**市人民法院于2019年7月5日作出（2019）云2301民初239号民事判决，**州中级人民法院于2019年11月12日作出（2019）云23民终1360号民事判决，均已生效。因**市房地产公司、大硕公司未履行付款义务，**于2020年2月25日向**市人民法院申请执行。**、***于2021年6月28日提出书面异议，**市人民法院于同年9月9日作出（2021）云2301执异52号执行裁定书，裁定驳回**、***的执行异议。同年9月27日，**、***提出执行异议之诉。另查明，**与**系父子关系，***在***住宅小区一期地下室基础人孔桩工程施工过程中因资金周转困难向**借款共计320000元，后***将案涉房屋以410000元卖给**，扣除***应偿还的320000元后，2019年10月7日，**微信支付***30000元。**在**市××住房。 一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，***与**市房地产公司于2018年6月30日签订《以房抵工程款协议》实质系以房抵债，设定了债权，***将其以房抵债的房屋折抵向**的借款，再次以房抵债给**的儿子**，***、**不属于消费性购房。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。**、***与**市房地产公司未签订《商品房销售合同》，未办理登记备案，*****一期4-1204房的所有权仍属于**市房地产公司所有，物权未发生转移。**、***对案涉房产不享有足以排除强制执行的民事权益，也不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的商品房消费者生存利益特别保护的范畴。**与**市房地产公司、大硕公司合同纠纷一案，**市人民法院作出（2019）云2301民初239号民事裁定书，查封**市房地产公司名下位于**市××路××期房××房××期××幢××号房屋并无不当。**市人民法院（2021）云2301执异52号执行裁定书，事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，**、***要求**市人民法院停止对***一期4幢4-1204号商品房的执行，并解除对该套房屋的查封的执行措施的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。对**、***诉请的案涉房屋装修费用200000元，因**、***未在一审法院给予的合理期限内申请鉴定，应承担由此产生的法律后果。**于2021年10月12日签收了诉讼材料及传票未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二条、《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：驳回**、***的诉讼请求。案件受理费10339元，由**、***负担（已交）。 二审中，经征询各方当事人对一审认定案件事实的意见，**、***对一审判决遗漏认定本院（2019）云23民终1360号民事判决已确认**市房地产公司差欠**的4589820元当中有230万元属于资金占用利息，有200万元系工程款利息及解除合同的经济补偿金，实际只有28万余元的工程款，也就是**只对这28万余元的工程款享有优先受偿权。被上诉人**、大硕公司、原审第三人**市房地产公司对一审认定的案件事实均无异议。 本院二审期间各方当事人均未提交新证据。 经本院审查认为，一审判决并未认定**对本院（2019）云23民终1360号民事判决中确认的金钱债权享有优先受偿权，上诉人认为遗漏认定的事实与其欲证实的事实无关，故一审对上诉人认为遗漏认定的事实未作出认定并无不当。故本院对一审法院认定的事实予以确认。 二审另查明：***借用***宏地基基础工程有限责任公司的资质与**市房地产公司签订的《人工挖孔桩工程承包施工合同》对工程价款、结算及付款方式进行了约定，其中第4项约定，工程竣工，**市房地产公司在5日内支付给**公司总工程的60%工程款，**公司向**市房地产公司提供竣工结算书，经**市房地产公司审核确认后，其余工程款综合地产公司用现建住房第四幢按3500元每平方米的房价抵还给**公司作工程款，**公司可以在现住房内任意挑选楼层和面积，或由**公司自行处理。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：**、***对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益？ 本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，***以**公司的名义与**市房地产公司签订施工合同时，约定了以在建房屋抵扣部分工程款的方式结清工程款。案涉项目工程完工后，由***个人与**市房地产公司进行结算，***作为实际施工人，对工程价款享有法定权利。2018年6月30日，***与**市房地产公司签订《以房抵工程款协议》，用案涉房屋抵扣453915元工程款，***以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，实质是通过协商折价抵偿实现***就案涉项目房屋所享有的建设工程价款，***与**市房地产公司以案涉房屋折价付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”。**对**市房地产公司享有的是普通债权，***工程款债权应优于**的普通债权得到受偿，案涉房屋系工程款债权的物化载体，本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条的规定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释【2004】15号）第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理财产过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。***与**市房地产公司签订《以房抵工程款协议》后将案涉房屋出让给**，房屋已实际交付给**并装修入住，案涉房屋至今虽未办理过户登记手续，***、**对此没有过错，***、**对案涉房屋享有足以排除**的强制执行。 综上所述，***、**的上诉理由成立，应予支持；原审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销云南省**市人民法院（2021）云2301民初6591号民事判决； 二、不得执行*****一期4幢1204号房屋。 一审案件受理费10339元，由**负担（未交）；二审案件受理费4300元，由**负担（未交），多交纳的二审案件受理费3809元退还***、**。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年三月十一日 书记员　　***