吉林省艺道科技有限公司、吉林省好沃施农业科技开发有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终5559号

上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省艺道科技有限公司，住所地吉林省长春市绿园区普阳街西景阳大路南中海凯旋门一期A2号楼1710号房。

法定代表人：陈殿奎，该公司经理。

委托诉讼代理人：曲莹，江苏联合—合力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林省好沃施农业科技开发有限公司，住所地吉林省农安县开安镇许马村。

法定代表人：宋春刚，该公司经理。

委托诉讼代理人：孔令同，该公司工作人员。

上诉人吉林省艺道科技有限公司（以下简称艺道公司）因与被上诉人吉林省好沃施农业科技开发有限公司（以下简称好沃施公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2020）吉0122民初3377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

艺道公司上诉请求：1.依法撤销原审判决。2.改判好沃施公司向艺道公司立即支付工程款72，000.00元及违约金（以72，000.00元为基数，按日万分之一计算，支付自2018年12月4日起至实际履行之日止的违约金）、利息（以72，000.00元为基数，支付自2018年12月4日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的1.5倍计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计付）。3.改判原审案件受理费2，630.00元、原审反诉案件受理费800.00元、鉴定费60，000.00元均由好沃施公司承担。4.驳回好沃施公司全部诉讼请求。5.本案全部上诉费用由好沃施公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。（一）本案案由应是“承揽合同纠纷”，不应是原审判决认定的“建设工程合同纠纷”。理由如下：1、中国法院网地方法院专栏转载的案例评析https//ww.chinacourt.org/article/detail/2016/10/id/2330202.shtml）明确，农业温室大棚不属于建设工程范畴，而属于农业设施，就农业温室大棚建设签订的合同应属于承揽合同。原审法院虽然认定案由错误，但却适用《中华人民共和国合同法》第251条、第262条规定进行裁判，本身自相矛盾。2.本案符合承揽法律关系的形式要件。承揽法律关系的形式要件，要从形式上看双方当事人有无订立书面或口头的承揽合同，看工作成果与报酬是否成为交易对价。如双方这样约定：承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬，则可视为双方存在承揽关系。本案中，《温室大棚施工合同》的合同形式完全满足承揽法律关系的形式要求：承揽人艺道公司按照定作人好沃施公司的要求，在好沃施公司原有墙体上建造两栋温室大棚并完成交付，好沃施公司按照《温室大棚施工合同》约定的支付节点向艺道公司支付工程款，因此，本案双方存在形式上的承揽法律关系。3.本案符合承揽法律关系的实质要件。承揽法律关系的实质要件包含以下几个方面：首先，要看承揽人的权利义务是否为定作人提供工作成果，而非劳务本身。其次，要看承揽人完成工作成果的过程是否独立进行，而无须接受定作人的监督、指导和指挥。最后，要看定作人是否对承揽人完成的工作成果事先进行过某种要求，而不是对承揽人完成工作成果的过程事先进行过某种要求，并且要看承揽人是否按照事先的这种要求完成、交付工作成果。本案中，《温室大棚施工合同》规制的双方权利义务完全满足承揽法律关系的实质要求：首先，承揽人艺道公司为定作人好沃施公司提供了“在好沃施公司原有墙体上建造两栋温室大棚”的工作成果。其次，艺道公司根据“好沃施公司审批同意的施工图纸及预算清单”独立完成施工。最后，好沃施公司对艺道公司完成“建造两栋温室大棚”的成果事先进行过“在好沃施公司原有墙体上建造”的要求，并且艺道公司按照好沃施公司事先的这种要求完成并交付。因此，本案双方存在实质意义上的承揽法律关系。4.原审判决“对案由的认定”与“对法律事实的认定”严重不符。吉林省农安县人民法院（2020）吉0122民初3377号《民事判决书》（即：原审判决）第1页：“原告吉林省好沃施农业科技开发有限公司（以下简称：好沃施公司）与被告吉林省艺道科技有限公司（以下简称：艺道公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年12月1日立案。”该表述明确了原审判决对本案案由认定为：建设工程合同纠纷。而原审判决第5页：“本院认为，被告按照定作人原告的要求为其建设温室大棚，双方之间形成了承揽合同法律关系，所签订的《温室大棚施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，当事人应按约定履行义务。”该表述明确了原审判决对本案法律事实认定为：承揽合同法律关系。然而从建设工程合同、承揽合同两种法律关系的性质而言：建设工程属于房屋建筑的范畴，对其建设活动应受建筑法律的调整。而承揽合同具有其诺成性，仅以双方当事人真实意思表示为成立要件。本案中，《温室大棚施工合同》第四条明确约定：“在使用过程中因墙体坍塌造成的一切损失由好沃施公司负责，非墙体坍塌（结构不合理造成骨架脱落等因素）造成的损失由艺道公司负责。”该约定是艺道公司、好沃施公司双方当事人基于“墙倒了一切责任由好沃施承担，墙没倒棚坏了由艺道公司承担责任”这一真实意思表示形成的书面条款，好沃施公司应当按照该意思表示履行义务并承担责任。如果没有原审判决对本案案由的错误认定，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要（九民会议纪要）》之精神：“人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系。”加之以正确的承揽合同纠纷案由为导向，审理本案的优先路径应是审理合同本身而不应启动司法鉴定程序。综上，原审判决案由认定错误，本案案由应是“承揽合同纠纷”，不应是原审判决认定的“建设工程合同纠纷”。（二）吉林省佳翔检测有限公司的鉴定资质仅为对建设工程质量检测鉴定，无对案涉温室大棚进行鉴定的资质。因此，该无资质的鉴定机构形成的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。二、原审判决适用法律错误。原审判决依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款有失公允。本案应依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解、释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”的规定，对艺道公司、好沃施公司双方之间的“意思表示”给予《民法典》上的界定：《民法典》第一百三十七条：“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。”《民法典》第一百四十二条：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”该法律适用也符合九民会议纪要的精神要义：“审理合同纠纷，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。”由此，原审判决依据的《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百五十一条、第二百六十二条已被《民法典》所废止，也不应予适用。三、原审判决违反法定程序。1.原审法院不应启动司法鉴定程序。（1）如前所述，本案不是建设工程合同纠纷，而应当是承揽合同纠纷，承揽合同具有其诺成性，仅以双方当事人真实意思表示为成立要件，审理本案的优先路径应是审理合同本身而不应启动司法鉴定程序。（2）根据法（2020）202号《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第1条：“严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：（2）与待证事实无关联的问题；（4）应当由当事人举证的非专门性问题；（5）通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实；”结合本案：（2020）吉佳鉴字14号《司法鉴定意见书》的鉴定事项是温室倒塌的原因。而本案的待证事实是艺道公司作为承揽人是否按照合同的约定履行了义务。由此可得：本案鉴定事项与待证事实之间没有关联；本案待证事实是应当由好沃施公司举证的非专门性问题；本案待证事实是可通过法庭调查、勘验等方法予以查明的事实。因此，原审法院不应启动司法鉴定程序。2.原审法院以鉴代审违反程序正义。（1）原审法院在法律上虽认定本案为承揽合同法律关系，但并未从保障承揽合同法律关系实体公正的角度加以评判。（2）原审法院在法律上虽认定案涉《温室大棚施工合同》“是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，当事人应按约定履行义务。”但并未依据其认定的事实而直接以鉴代审。这严重违反了程序正义，有损司法公信力。综上，原审法院判决艺道公司赔偿好沃施公司损失168，000.00元同时驳回艺道公司的反诉请求没有事实和法律上的依据。基于《温室大棚施工合同》第四条：“在使用过程中因墙体坍塌造成的一切损失由好沃施公司负责，非墙体坍塌（结构不合理造成骨架脱落等因素）造成的损失由艺道公司负责。”艺道公司并未违约，不应承担赔偿好沃施公司损失168，000.00元的违约责任。基于《温室大棚施工合同》第三条：“合同一经签订，支付工程款总价的30%作为预付款，即：72，000.00元；骨架材料进场甲方验货合格，支付工程总价款40%，即：96，000.00元；工程完成甲方验收合格后，具备使用条件，支付工程总价的30%，即：72，000.00元。”该事实是经原审法院审理查明的事实，理应得出“好沃施公司应当按照合同约定的支付节点向艺道公司支付72，000.00元工程款及违约金”的结论。但原审法院并未依据该审理查明的事实给予其法律效力上的评价，甚至得出和应然的法律效力评价相反的结论，因此，判决驳回艺道公司的反诉请求没有事实和法律上的依据。艺道公司为维护自身合法权益，特向贵院提起上诉，请求二审法院依法改判。

好沃施公司未发表答辩意见。

好沃施公司向一审法院起诉请求：1.判令艺道公司返还好沃施公司工程款168,000.00元；2.本案诉讼费、鉴定费由艺道公司承担。事实与理由：2018年11月13日，好沃施公司与艺道公司签订《温室大棚施工合同》，约定艺道公司承包好沃施公司农安县开安镇温室大棚项目，交付日期为2018年12月4日，工程总价240,000.00元。艺道公司施工结束后，好沃施公司支付艺道公司168,000.00元工程款，剩余72,000.00元尚未支付。2019年4月，艺道公司承包施工的大棚部分坍塌，2019年7月31日下午，艺道公司施工的大棚再次坍塌，好沃施公司找专业人员了解后得知，是艺道公司的设计存在缺陷瑕疵，艺道公司没有按照合同约定履行义务，提供了具有重大缺陷瑕疵的设计进行施工，导致大棚坍塌的结果，侵害了好沃施公司的利益，故诉至来院。

艺道公司向一审法院提起反诉请求：1.判令好沃施公司支付艺道公司工程款72，000.00元及违约金（自2018年12月4日起至实际履行之日止，以72，000.00元为基数，按日万分之一计算）；2.本案反诉费用由好沃施公司承担。

一审法院认定事实：2018年11月13日，好沃施公司作为甲方，艺道公司作为乙方，双方签订了《温室大棚施工合同》，约定：工程概况：工程地址农安县开安镇，棚型：宽12.4米，长214米，温室2栋，开工日期：2018年11月14日，交付日期：2018年12月4日；工程内容:乙方负责设计并施工，包工包料，根据甲方审批同意的施工图纸及预算清单为施工、结算依据；工程造价240,000.00元，合同一经签订支付工程总价的30%，骨架材料进场甲方验货合格支付工程总价的40%，工程完成甲方验收合格后支付工程总价的30%。合同还约定：在使用过程中因墙体坍塌造成的一切损失由甲方负责，非墙体坍塌（结构不合理造成骨架脱落等因素）造成的损失由乙方负责。甲方不按约定付款视为违约，应付未付额度的万分之一作为每日违约金，直至按合同履约。合同签订后，艺道公司如期施工并竣工交付。在施工期间，好沃施公司支付艺道公司工程款168,000.00元。2019年4月至7月间，大棚两次局部倒塌。(2019)吉0122民初3636号案件审理中根据好沃施公司的申请，一审法院委托鉴定机构对案涉大棚倒塌的原因进行了鉴定，吉林省佳翔检测有限公司作出（2020）吉佳鉴字第14号司法鉴定意见书，鉴定意见：导致温室大棚局部倒塌事故的原因是被申请人没有针对结构的原状况和再建需要加强的设计及施工，造成温室大棚钢结构失稳，带动墙体导致局部倒塌。好沃施公司为本次鉴定支付鉴定费6万元。

一审法院认为，艺道公司按照定作人好沃施公司的要求为其建设温室大棚，双方之间形成了承揽合同法律关系，所签订的《温室大棚施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，当事人应按约定履行义务。虽然被告完成了大棚建设并交付了工作成果，但由于艺道公司没有针对结构的原状况和再建需要加强的设计及施工，造成温室大棚钢结构失稳，带动墙体导致局部倒塌，艺道公司应按双方合同约定对好沃施公司因此遭受的损失承担违约责任。好沃施公司据此主张艺道公司赔偿已经支付的工程款的损失应予支持。艺道公司抗辩主张大棚倒塌是由于墙体倒塌所致，不同意鉴定机构鉴定意见，因其没有反驳的证据，其抗辩主张不能成立，其反诉请求好沃施公司支付剩余工程款也不能得到支持。综上所述，依照根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百五十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）吉林省艺道科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）吉林省好沃施农业科技开发有限公司损失168,000.00元；二、驳回被告（反诉原告）吉林省艺道科技有限公司的反诉请求。案件受理费2，630.00元（原告预交案件受理费3，660.00元，被告预交反诉案件受理费800.00元）、鉴定费60，000.00元由被告负担。

本院二审查明的案件事实除与一审查明的案件事实一致外，另查明：吉林省佳翔检测有限公司鉴定人员经本院传唤到庭接受询问，该公司鉴定人员述称，吉林省佳翔检测有限公司有对案涉工程鉴定的资质，该公司营业执照登记经营范围含有钢结构工程检测，案涉大棚的结构属于轻型钢结构。

本院认为，艺道公司与好沃施公司所签订《温室大棚施工合同》，体现双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应予尊重，双方当事人应按约定全面履行合同义务。合同订立后，艺道公司组织施工并竣工交付，在施工期间，好沃施公司支付艺道公司工程款168,000.00元。2019年4月至7月间，案涉大棚两次局部倒塌。(2019)吉0122民初3636号案件审理中根据好沃施公司的申请，一审法院委托鉴定机构对案涉大棚倒塌的原因进行了鉴定，吉林省佳翔检测有限公司作出（2020）吉佳鉴字第14号司法鉴定意见书，鉴定意见：“导致温室大棚局部倒塌事故的原因是艺道公司没有针对结构的原状况和再建需要加强的设计及施工，造成温室大棚钢结构失稳，带动墙体导致局部倒塌。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，艺道公司依照合同约定应负有向好沃施公司交付质量合格的温室大棚的合同义务。但交付后案涉大棚发生倒塌现象。经鉴定，案涉大棚倒塌原因系因“艺道公司没有针对结构的原状况和再建需要加强的设计及施工，造成温室大棚钢结构失稳，带动墙体导致局部倒塌。”因此，依据上述法律规定及鉴定结论，艺道公司未能交付质量合格的大棚，应承担相应违约责任。好沃施公司诉讼请求为主张艺道公司返还好沃施公司工程款168,000.00元，该项请求符合法律规定的违约责任承担方式，理据充分，本院予以确认。关于艺道公司的反诉请求主张好沃施公司支付工程款72,000元及违约金一项，欠缺事实依据及法律依据，原判决未予支持，并无不妥。关于艺道公司对吉林省佳翔检测有限公司所作（2020）吉佳鉴字第14号司法鉴定意见书所持异议一节。经艺道公司申请，本院传唤吉林省佳翔检测有限公司鉴定人员到庭接受询问。该公司鉴定人员到庭陈述其公司具备鉴定案涉大棚质量问题资质，该公司营业执照登记经营范围包含钢结构工程检测，案涉大棚结构属于轻型钢结构。本院认为，艺道公司虽对吉林省佳翔检测有限公司资质及所作（2020）吉佳鉴字第14号司法鉴定意见书持有异议，但未能举证证明鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足、鉴定意见不能作为证据使用等情形存在。因此，案涉（2020）吉佳鉴字第14号司法鉴定意见书，可以作为定案依据使用。

综上所述，艺道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4900元，由上诉人吉林省艺道科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张新华

审判员　　张磊鑫

审判员　　于佳鑫

二〇二一年十一月十五日

书记员　　杨皓翔