汉中领创广告传媒有限公司与汉中骠骑广告有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民事判决书

(2017)陕07民终480号

上诉人（原审被告）汉中领创广告传媒有限公司。住所地：汉中市汉台区米仓路建国雅居3号楼5层505室，组织机构代码06481311-5。以下简称汉中领创公司。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托代理人：**，该公司员工。特别授权。

被上诉人（原审原告）：汉中骠骑广告有限公司，住所地汉中市汉台区望江路中段，组织机构代码78368782-1。以下简称汉中骠骑公司。

法定代表人**强，该公司总经理。

委托代理人：马鑫，陕西锐博律师事务所律师。一般代理。

上诉人汉中领创公司因与汉中骠骑公司承揽合同纠纷一案，不服汉台区人民法院（2015）汉台民初字01793号民事判决，上诉本院。本院依法组成合议庭于2017年4月27日在本院第七法庭公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人**，被上诉人委托代理人马鑫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审认定，2013年1月2日，被告领创公司与汉台区褒河鲜鱼餐饮协会签订《广告牌经营协议》，约定被告全额投资修建位于褒河鲜鱼一条街停车场东侧的9面广告牌，每块高10米，腿高2米，汉台区褒河鲜鱼餐饮协会享有广告牌主权，被告享有10年经营权并向汉台区褒河鲜鱼餐饮协会缴纳转让费；在该协议签订后，被告便通过口头协议的形式将9面广告牌的安装工程以包工包料的形式转包给原告，由原告负责安装施工，并向原告支付了10万元预付安装费；2014年5月左右，原告将9面广告牌安装完毕并交付被告与汉台区褒河鲜鱼餐饮协会，并由后者投入使用；之后原告按照口头约定价款向被告主张剩余安装工程款但被告并未支付。在本案件审理中，因原告按照口头协议约定的每平方米单价200元起诉工程款，但被告对该口头约定单价并不认可，双方对于广告牌单价及总造价各执己见，故本院委托汉中市中级人民法院委托汉中市汉台区价格认证中心对涉案9面广告牌的单价及总造价进行了司法鉴定，该鉴定中心作出（2016）150号鉴定报告，对涉案9面广告牌的单价鉴定为192.3元/平方米，总面积1500平方米（10米×22米×3块，10米×14米×6块），共计288450元。

原审法院认为，合法有效的合同关系受到法律的保护，双方当事人均应按照合同约定行使权利并履行相应义务。根据庭审查明以及举证质证情况，可以看出被告领创公司基于与汉台区褒河鲜鱼餐饮协会的合作经营关系，取得了涉案9面广告牌的全额投资建设权，根据以上两方约定，广告牌的设计、制作、安装、维护均由被告负责，且汉台区褒河鲜鱼餐饮协会无需向被告支付任何报酬，此二者为经营合作关系，应以双方约定和相关法律规定来确定权利义务关系；被告领创公司在取得投资建设权后，最终由原告完成了全部广告牌的加工制作，双方对此事实均无异议，被告虽抗辩称被告首先将广告牌加工交与***承揽，***又转承揽给本案原告，原被告之间并非合同关系相对人，但其并未提交有效证据证明自己的抗辩事实，应承担相应举证不能的后果，在此情况下，原告与被告二者之间虽然没有书面合同约定，但形成了事实上的承揽合同关系，即被告作为定做人将9面广告牌制作工程交由承揽人原告承揽加工，加工完毕后交付被告，被告向原告支付相应报酬；现原告完成了9面广告牌的全部制作并交于被告，被告应当向原告支付相应报酬，对于报酬标准因双方无书面约定，现又各执己见，故本院依法委托汉中市汉台区价格认证中心进行的司法鉴定对单价确定为192.3元/平方米，总面积1500平方米，共计288450元，被告对此鉴定报告虽有异议，但并不能提供相应证据予以反驳，故对该鉴定结论所确定广告牌制作单价、面积、总价予以确认，扣除被告已经向原告支付的10万元，剩余188450元被告应当向原告支付；对被告提出涉案9面广告牌存在质量缺陷的抗辩意见，其虽提交了7张现场照片欲以证明，但该组照片无法确定拍摄时间，也无法反映出原告安装的广告牌确属存在质量问题申请进行鉴定或者向原告提出过质量异议，被告应承担举证不能后果，故本院对其抗辩意见不予采信；对被告抗辩称被告法人代表***与案外人**、***、**、***为合伙经营关系，如要承担责任应当共同参加诉讼，共同承担责任的抗辩意见，因与汉台区褒河鲜鱼餐饮协会发生经营合作关系的是被告领创公司，该公司是经登记注册有营业执照，具有独立法人资格可以承担民事责任的主体，且取得广告牌建设权的是被告领创公司而非其他个人，其内部合伙关系以及如何确定合伙人各自的权利义务对原告不产生效力，故对被告的该抗辩意见不予采信；对原告要求被告按照188450元的月息1130元向原告支付逾期利息的诉请，于法有据，应予支持，但因双方并未提交证据证明应付款时间如何约定，故结合案件事实，自原告向本院主张权利之时（2015年9月21日，原告自愿自2015年10月1日起算），以中国人民银行同期贷款利率为标准予以计算确定；综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第三十六条、二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释六十条、第九十条之规定，判决:一、被告汉中领创广告传媒有限公司于本判决书生效之日起二十日内向原告汉中骠骑广告有限公司支付广告牌安装报酬188450元，并以此为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年10月1日起向原告骠骑广告有限公司计付逾期付款利息至本判决书确定之日止。二、驳回原告汉中骠骑广告有限公司其他诉讼请求。本案诉讼费4468元，由被告汉中领创广告传媒有限公司负担。

宣判后，汉中领创公司提起上诉，请求：1.依法撤销汉中市汉台区人民法院（2015）汉台民初字01793号民事判决，将本案发回汉中市汉台区人民法院重审；2.本案两审全部诉讼费用由汉中骠骑广告有限公司负担。其上诉理由是：1.一审判决“经审理查明…被告通过口头协议形式将9面广告牌的安装工程以包工包料的形式转包给原告…并向原告支付了10万元的预安装费”没有证据支持，根本不是事实；2.本案遗漏必须共同进行诉讼的当事人***、**，审判程序违法；3.一审判决驳回汉中领创广告传媒有限公司提出的重新鉴定申请，程序违法。

被上诉人汉中骠骑广告有限公司答辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，清二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

汉中领创广告传媒有限公司在二审程序中再次提出重新鉴定申请。

二审中，上诉人没有提供新证据。

经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。

本院认为，诚实信用原则是民事合同的最高准则，当事人在交易中应当严守此准则。公司内部合伙人之间的关系不能影响公司对外承担责任，否则，既违反诚实信用原则，影响交易安全，也违反公司法的相关规定，损坏害公司利益。就本案而言，争议焦点为：1.一审程序是否违法？包括上诉人申请***作被告及申请重新鉴定问题；2.承揽事项是为领创公司还是***制作？就***身份问题，是作为本案被告还是作为证人？本院认为，***是领创公司合伙人，其与汉中骠骑公司法定代表人就广告牌建设达成口头协议的行为，目的是实施汉中领创公司与汉台区褒河鲜鱼餐饮协会签订的《广告牌经营协议》，其行为性质应为职务行为而非个人行为。因此，一审法院不同意***作为本案被告人，而视为证人合法有据。上诉人此上诉理由依法不能成立。关于上诉人申请重新鉴定问题，汉台区法院根据当事人申请，通过本院委托汉台区价格认证中心进行鉴定程序合法。汉台区价格认证中心及鉴定意见书的相关人员均具有工程建设方面的鉴定资质，上诉人没有证据证实鉴定机构或鉴定人员在鉴定过程中有违法行为而导致鉴定意见有失公正和中立，故其申请重新鉴定的理由与法不合，与理不通。该上诉理由依法亦不能成立。关于承揽事项是为领创公司还是***制作？本院认为，本案先有汉中领创公司与汉台区褒河鲜鱼餐饮协会签订的《广告牌经营协议》，后有***与***等5人合伙关系，最后才是***与汉中骠骑公司**强达成口头协议，并支付了10万元工程款。从行为先后顺序可以看出，***实施的行为是为汉中领创公司履行与汉台区褒河鲜鱼餐饮协会签订的《广告牌经营协议》，即为了汉中领创公司的利益，而非为本人利益。汉中骠骑公司承揽完成的广告牌收益将由汉中领创公司享用，而非***，因为，汉中领创公司没有和***签订转让合同或者以其他形式约定广告牌收益归***享用，故，其行为结果依法应由汉中领创公司承担。公司内部股东或者合伙人关系变化不能影响公司对外应承担的法律责任。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，不能成立，其上诉主张本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，本院依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费4468元由上诉人汉中领创公司承担。

本判决为终审判决。

审判长：***

审判员：***

代审判员：高峰

二〇一七年五月十六日

书记员：***