某某、西藏天海实业有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）藏01民终621号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，务工，现住拉萨市。

委托诉讼代理人：李明波，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：西藏天海实业有限公司（原西藏惠通交通实业发展有限公司），住所地西藏拉萨市金珠西路106号，统一社会信用代码×××。

法定代表人：裴辉军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：曾荦荦，西藏冈仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩德辉，西藏冈仁律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人西藏天海实业有限公司（原西藏惠通交通实业发展有限公司，以下简称惠通公司）劳动合同纠纷一案，不服拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求依法判决撤销拉萨市堆龙德庆区人民法院于2017年9月27日做出的（2017）藏0103民初545号民事判决；2.请求依法判决支持***原审的全部诉讼请求，即惠通公司一次性向其支付：（1）未缴纳养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险、生育保险而导致的损失225000元；（2）未签订无固定期限劳动合同双倍工资317016元；（3）经济补偿金89112元；（4）经济赔偿金89112元；（5）拖欠的2016年7月至2017年3月的工资74260元；上述共计794500元；3.本案的诉讼费用由惠通公司承担。事实和理由：1.一审法院认定***双倍工资仲裁期限届满错误。在本案中，由于***与惠通公司一直存在劳动关系，直至今日，仍然没有解除劳动关系。因此，在劳动关系存续期间，***向惠通公司主张未签订书面劳动合同或者无固定期限劳动合同不论从事实上还是从法律上都是无法实现的。因此，上诉人认为上诉人的双倍工资的仲裁时效应当从解除劳动关系之日开始计算。因此，在本案中，***的劳动仲裁时效并未届满，应当得到支持。2.一审法院认定上诉人***主张赔偿金没有法律和事实依据错误。根据一审庭审查明的事实来看，惠通公司的确存在拖欠工资、未为***购买社会保险等违法、违约行为。因此，惠通公司应当按照劳动法的规定向其支付赔偿金。综上所述，请求人民法院依法支持上诉人的诉讼请求。

上诉人惠通公司上诉请求：1.请求二审法院撤销拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初545号民事判决，并改判驳回***的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院的判决缺乏事实及法律依据。第一，一审法院认定惠通公司与***之间的劳动关系于2017年3月12日解除完全缺乏事实依据。事实是***于2016年2月开始请一个月事假后就再没有出现，更没有到公司工作，没有为公司提供任何劳动，因此，惠通公司认为双方的劳动关系于2016年3月就已经解除。因此，一审法院认定事实不清。第二，一审法院判决惠通公司向***支付2016年7月至2017年3月12日的工资70547元，更是没有任何事实及法律依据。***于2016年2月开始就再没有出现，更没有到公司工作，没有为公司提供任何劳动，双方之间的劳动关系事实上于2016年11月就已经解除，那就谈不上支付2016年7月至2016年3月12日期间的工资问题。再者，根据权利义务对等原则，在***没有为惠通公司提供任何劳动的情况下，该公司根本不需要向其支付工资。因此，恳请二审法院依法审查并予以改判。第三，一审法院判决惠通公司向支付经济补偿金70547元，没有任何事实及法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条明确规定了用人单位应向劳动者支付经济补偿金的几种情形，而在本案当中，是因为***请事假后一直未到公司工作导致双方之间的劳动关系事实上已经于2016年3月就解除了，而不是被上诉人在起诉状中陈述的是因为惠通公司未为其缴纳社会保险费而辞职的，而且在整个仲裁及一审诉讼阶段，***都没有提供任何的证据证明是惠通公司未为其缴纳社会保险而导致其辞职，故本案不符合劳动合同法规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，因此，恳请二审法院依法审查并予以改判。第四，一审法院判决惠通公司向***支付未缴纳相关社保的损失50164.8元更是没有任何事实及法律依据。根据一审庭审查明的事实，***由西藏高争集团有限公司为其在西藏自治区社保局参保缴费，缴费时间1994年7月至今，再根据”参保人员不得建立多重养老保险关系”的规定，本案中因***在给惠通公司提供劳动之前就已经办理了相关参保手续，缴纳了相关社保费用，因此，在劳动关系存续期间，惠通公司无法缴纳***的相关社保，这也不是该公司的过错。再者，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：”劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，用人单位赔偿损失需要具备未办理社保且不能补办导致其无法享受的条件，而在本案中，根据一审查明的事实，***从1994年7月至今都办理了社保，而且根据西藏自治区劳动人事争议仲裁委员会向有关机构咨询的意见，本案情况能够在政策规定的范围内予以补办，故***的情况不符合该规定的条件。因此，一审法院判决错误，恳请二审法院依法予以审查并予以改判。综上所述，请求二审法院依法撤销拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初545号民事判决书的判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令依法解除***与惠通公司之间的劳动关系；2.判令惠通公司一次性支付：（1）未缴纳养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险、生育保险而导致的损失225000元、（2）经济补偿金89112元、（3）经济赔偿金89112元、（4）未签订劳动合同的双倍工资317016元、（5）2016年7月至2017年3月期间的工资74260元，前述共计794500元。***向一审法院提交以下证据予以证明：1.《藏劳人仲案【2017】8号仲裁裁决书》复印件1份，证明双方之间已经过劳动仲裁的程序，现可以向人民法院提起诉讼；2.《文件》复印件2份，证明存在劳动关系；3.《工资表》复印件2份，证明双方当事人存在劳动关系及***每月工资为7426元的事实。惠通公司答辩称：***的诉求无事实及法律依据，请求驳回。惠通公司未向一审法院提交任何证据。经审理查明：1993年4月19日惠通公司注册成立。2003年9月起***在该公司从事财务会计工作，工作期间，惠通公司未依法给***缴纳社会保险费用。双方签订两次书面合同即2005年3月至2007年3月，2007年5月至2010年5月。之后双方未签订书面的劳动合同。2017年3月12日，***向西藏自治区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求惠通公司向其支付社保损失225000元、双倍工资317016元、经济补偿金89112元、赔偿金89112元及拖欠的工资74260元。该委受理后，于2017年5月8日做出藏劳人仲案[2017]8号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方于2017年3月12日解除劳动关系；2.惠通公司向***告支付2008年1月至2017年3月经济补偿金70547元、支付2016年7月至2017年3月拖欠工资74260元；3.驳回***的其他申请。该裁决书向双方送达后，***不服该仲裁裁决书中的裁决，并于2017年5月26日依法向一审法院提起诉讼。另查明，双方对***的每月工资7426元及惠通公司向***支付工资至2016年6月均无异议。再查明，经当事人向一审法院提出调查申请，由西藏自治区社会保险管理局回函称：第一、***由西藏高争集团有限公司为其在自治区社保局参保缴费，缴费时间1994年7月至今，参加险种有企业职工养老、职工医疗、工伤、生育。第二、根据《西藏自治区城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》（藏人社厅发[2010]152号）第九条规定参保人员不得建立多重养老保险关系。第三、关于未缴纳的，在劳动关系存在的情况下，从什么时候开始可以补交，是否区分城镇户口和农业户口问题。根据相关文件规定，我区行政区域内的城镇企业职工，具有我区城镇户口自2000年7月1日起参加我区企业职工养老保险；为进一步完善我区企业职工基本养老保险制度，自2006年1月1日起我区行政区域内各类城镇企业职工（取消户籍限制）可参加我区城镇职工基本养老保险。第四，从2002年至2017年期间社平工资：2001年7月至2002年6月980元，2002年7月至2003年6月1150元，2003年7月至2004年6月1350元，2004年7月至2005年6月1450元，2005年7月至2006年6月1550元，2006年7月至12月2300元，2007年1月至12月2500元，2008年1月至12月2800元，2009年1月至12月2900元，2010年1月至12月3000元，2011年1月至12月3200元，2012年1月至12月3500元，2013年1月至12月3600元，2014年1月至12月4000元，2015年1月至12月5100元，2016年1月至12月5929元。上述事实有双方提交的上述证据，西藏自治区社会保险管理局回函和当事人陈述意见在案佐证。一审法院认定事实如下：1.对于经济补偿金问题，双方当事人之间应当符合支付经济补偿金的相关法律规定，藏劳人仲案[2017]8号仲裁裁决书中对此部分的分析及认定符合法律规定，且庭审中双方对***的工资7426元均认可，故一审法院对***要求惠通公司向其支付经济补偿金70547元（即7426元×9.5个月=70547元）予以支持。2.关于经济赔偿金问题，藏劳人仲案[2017]8号中适用的法律及分析合法明确，一审法院予以确认，故对***的该项诉求不予支持。3.双倍工资问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定：”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定：”用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，一审法院认为***主张双倍工资的法定仲裁时效应当为一年，而自2010年6月至2017年3月期间惠通公司一直未与***订立书面的劳动合同，其行为已违反相关法律规定，***针对该公司的上述违反行为有权自用工之日起满一个月的次日起（即2010年7月）或者自用工之日起满一年的当日起（即2011年6月）在一年的诉讼时效内主张相关权利。该案中，***并未在一年的仲裁时效内主张自己的权利，而是在超过一年仲裁时效即2017年3月12日向劳动仲裁委提起仲裁，故***申请仲裁的时效期间明显超过法律关于申请劳动仲裁时效期间的规定，此外，***在庭审中亦未举出任何仲裁时效中止或中断情形的证据，故对且要求惠通公司向其支付双倍工资的诉求，一审法院不予支持。4.对于***主张的2016年7月至2017年3月期间的工资74260的问题，惠通公司向***发放工资至2016年6月及***每月工资7426元双方均无异议，现***要求支付此期间的工资于法有据，一审法院对工资70547元（即7426元×9.5个月=70547元）予以支持，超出部分不予支持。5.对于***要求惠通公司未缴纳相关社保费用导致损失的问题，双方当事人之间从2003年9月至2017年3月12日之间存在劳动关系，西藏自治区社会保险管理局回函第一、二条的内容可以证实***已于1994年7月开始至今一直缴纳相关社保的事实，且其给惠通公司提供劳动之前已缴纳相关社保，依据”参保人员不得建立多重养老保险关系”的规定，2003年9月至2017年3月期间惠通公司无法缴纳***的相关社保，但惠通公司也未提供相应证据能够证明其已履行依法向劳动者购买相关社保的义务，双方对此应当存在同等的过错责任，故一审法院以西藏自治区社会保险管理局提供的社评工资及收取相关社保办法为标准，从双方存在劳动关系之日即2003年9月至西藏自治区社会保险管理局提供的2017年期间社平工资进行计算，酌情对***主张的损失50164.8元[即（1350元×10个月×20%）+（1450元×12个月×20%）+（1550元×12个月×20%）+（2300元×6个月×20%）+（2500元×12个月×20%）+（2800元×12个月×20%）+（2900元×12个月×20%）+（3000元×12个月×20%）+（3200元×12个月×20%）+（3500元×12个月×20%）+（3600元×12个月×20%）+（4000元×12个月×20%）+（5100元×12个月×20%）+（5929元×12个月×20%）÷2=50164.8元]予以支持，对超出部分不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、第八十二条，《劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认***与西藏惠通交通实业发展有限公司之间的劳动关系于2017年3月12日解除；二、西藏惠通交通实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿金70547元，2016年7月至2017年3月12日期间的工资70547元，未交纳相关社保的损失50164.8元，共计191276.8元。三、驳回***的其他诉讼请求。

本院认为，本案的争议焦点为：1.关于双方当事人的劳动关系何时解除问题；2.关于经济补偿金是否应当支持的问题；3.关于经济赔偿金是否应当支付的问题；4.关于双倍工资是否应当认定的问题；5.关于***主张的2016年7月至2017年3月期间的工资74260的问题；6.关于***要求惠通公司未缴纳相关社保费用导致的损失是否应当认定问题。一、关于双方劳动关系解除时间的认定问题。本院认为藏劳人仲案[2017]8号仲裁裁决书中的认定符合事实及法律依据，一审法院认定双方之间从2011年6月至2017年3月12日期间存在无固定期限的劳动合同关系，确认双方于2017年3月解除该劳动合同关系，并无不当，本院予以维持。故对上诉人惠通公司主张的双方劳动关系于2016年3月解除的上诉理由不予支持。二、关于经济补偿金是否应当支持的问题。一审法院认为双方当事人之间应当符合支付经济补偿金的相关法律规定，藏劳人仲案[2017]8号仲裁裁决书中对此部分的分析及认定符合法律规定，且庭审中双方对***的工资7426元均认可，故一审法院对***要求惠通公司向其支付经济补偿金70547元（即7426元×9.5个月=70547元）予以支持，并无不当，本院予以维持。对上诉人***超出的上诉请求18565元本院不予支持，对上诉人惠通公司主张的不应当支付全部经济补偿金的上诉理由本院不予支持。三、关于经济赔偿金是否应当支付的问题。一审法院认为藏劳人仲案[2017]8号中适用的法律及分析合法明确，一审法院予以确认，并无不当，本院予以维持。对上诉人***主张的89112元经济赔偿金的上诉请求本院不予支持。四、关于双倍工资是否应当认定的问题。本院认为，未订立书面劳动合同的双倍工资在性质上并不是劳动报酬，而是属于惩罚性赔偿金的范畴。因此，当事人对未订立书面劳动合同的双倍工资的仲裁请求，不属于追索劳动报酬的范围，对其不应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，而应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即应当受到一年的仲裁申请时效期间的限制。但因本案中上诉人***已在惠通公司工作满一年，双方已形成无固定期限劳动合同关系，其关于双倍工资主张权利的时效应当从一年届满之次日起计算一年，即最晚于2012年6月前提起仲裁申请。上诉人***于2017年3月12日申请仲裁已超过法定申请时效，故本院对上诉人***主张的317016元双倍工资不予支持，对上诉人惠通公司主张双倍工资已超过诉讼时效的上诉理由予以采纳。五、关于***主张的2016年7月至2017年3月期间的工资74260是否应当认定的问题。本院认为，双方当事人均对惠通公司向***发放工资至2016年6月及***每月工资7426元无异议，且双方解除劳动关系时间为2017年3月12日，现***要求支付此期间未支付的工资于法有据，一审法院判决支持该项诉请中的70547元（即7426元×9.5个月=70547元），超出部分不予支持，并无不当，本院予以维持。本院对上诉人***上诉请求中70547元予以支持，对其部分超出的3713元不予支持，对上诉人惠通公司主张的不应当支付该部分工资的上诉理由不予采纳。六、关于***要求惠通公司未缴纳相关社保费用导致的损失是否应当认定问题。一审法院认定***已于1994年7月开始至今一直缴纳相关社保的事实，且其给惠通公司提供劳动之前已缴纳相关社保，2003年9月至2017年3月期间惠通公司无法缴纳***的相关社保，并无不当。但依据西藏自治区社会保险管理局回函第三条的内容及藏劳人仲案【2017】8号中的分析及认定，本案所涉社会保险部分应当可以补办，且本案并不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条所规定的法院应当受理案件的范围，故一审法院支持***的该项部分诉讼请求不当，本院予以改判。综上所述，本院对上诉人***主张支付因未缴纳社会保险导致的损失225000元的上诉请求不予支持，对上诉人惠通公司主张的不应支付该部分损失的诉讼主张予以支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不成立，上诉人惠通公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初545号民事判决的第一项（即确认***与西藏惠通交通实业发展有限公司之间的劳动关系于2017年3月12日解除）；

二、撤销拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初545号民事判决的第三项（即撤销驳回***的其他诉讼请求）；

三、变更拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初545号民事判决的第二项，为西藏天海实业有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿金70547元，2016年7月至2017年3月12日期间的工资70547元，共计141094元；

四、驳回上诉人***的其他上诉请求；

五、驳回上诉人西藏天海实业有限公司的其他上诉请求。

二审案件受理费20元（已由上诉人***预交10元、上诉人惠通公司预交10元），由上诉人***负担10元，由上诉人西藏天海实业有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王 东 军

审 判 员　桑　　吉

审 判 员　央　　珍

二〇一七年十二月二十五日

法官助理　达娃卓嘎

书 记 员　白玛玉珍