某某与西藏天海实业有限公司劳动争议二审民事判决书

西藏自治区拉萨市中级人民法院

民事判决书

（2017）藏01民终596号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，务工，现住四川省射洪县。

委托诉讼代理人：何苗，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：县永强，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:西藏天海实业有限公司，住所地拉萨市金珠西路106号，统一社会信用代码：×××。

法定代表人：裴辉军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾荦荦，西藏冈仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白嘎，西藏冈仁律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人西藏天海实业有限公司劳动争议纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，因双方未提交新的证据，且书面同意本案不开庭审理，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求撤销堆龙德庆区人民法院作出的（2017）藏0103民初1072号民事判决书；2.请求依法改判令被上诉人向上诉人支付拖欠的工资8514元，经济补偿金81733元；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对于被上诉人欠付上诉人工资8514元，并要求被上诉人向上诉人支付该欠付工资的判决结果没有异议；但是对于经济补偿金的认定，上诉人认为不符合事实。上诉人自1998年参工至辞职总计18年时间，根据法律规定，被上诉人应当向上诉人支付12个月工资作为经济补偿金即81733元（6811.1×12＝81733元）。

被上诉人西藏天海实业有限公司未提交答辩意见。

被上诉人（原审原告）西藏天海实业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令西藏天海实业有限公司不向***支付工资8514元；2、判令西藏天海实业有限公司不向***支付经济补偿金81733元；3、本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：1998年12月至2016年8月30日,***一直在西藏天海实业有限公司工作，双方从未签订过书面劳动合同，且西藏天海实业有限公司未依法为***缴纳社会保险费。2016年因西藏天海实业有限公司改制，双方发生分歧，***于2016年8月30日以西藏天海实业有限公司未及时足额发放工资、未依法参保、未签订劳动合同为由解除劳动合同。另查明，2017年6月15日，西藏天海实业有限公司向西藏自治区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。2017年7月26日，西藏自治区劳动人事争议仲裁委员作出藏劳人仲案[2017]49号《仲裁裁决书》，裁定如下：一、确认2016年8月30日解除双方事实劳动关系；二、西藏天海实业有限公司于本裁定书生效之日起5日内向***支付工资8514元；三、西藏天海实业有限公司于本裁定书生效之日起5日内向***支付经济补偿金81733元；四、驳回***的其他申请请求。西藏天海实业有限公司对该仲裁裁决不服，于2017年8月9日向一审法院提起诉讼。

一审法院认为：***从1998年12月至2016年8月30日一直在西藏天海实业有限公司工作，但双方从未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定：”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，故双方之间形成无固定期限的劳动合同。针对西藏天海实业有限公司主张不向***支付工资8514元的诉求，即主张已向***支付了冬休工资，就应向一审法院提交相关财务凭证，以此作为其已向被告支付工资的依据，而不能以***未签字的《工资表》证明其已领取了2016年1月至3月的冬休工资。现根据西藏天海实业有限公司提交的《西藏惠通交通实业发展有限公司亚东A标项目部人员2015-2016冬休工资》，可证实***2016年1月至3月的冬休工资为8514元，故西藏天海实业有限公司应向***支付冬休工资8514元。针对西藏天海实业有限公司主张不向***支付经济补偿金81733元的诉求，因原告未向被告足额发放工资、未依法为被告缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项之规定：”未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”，及第四十六条第一款第一项之规定：”劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”，***可以与西藏天海实业有限公司解除劳动合同，并要求西藏天海实业有限公司支付经济补偿金。因双方当事人在庭审中均确认***在解除劳动合同前12个月的平均工资为6811.1元，而***是于1998年开始在西藏天海实业有限公司工作，而《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定：”本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿金年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行”，因此西藏天海实业有限公司应向***支付2008年1月1日至2016年8月30日的经济补偿金61300元（6811.1元×9个月＝61300元）。判决：西藏天海实业有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工资8514元及经济补偿金61300元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元减半收取5元，由西藏天海实业有限公司承担。

二审中，上诉人***与被上诉人西藏天海实业有限公司均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为被上诉人西藏天海实业有限公司应向上诉人***支付多长期间内的经济补偿金。因被上诉人西藏天海实业有限公司未向上诉人***足额支付工资、未依法为上诉人缴纳社会保险费，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项之规定：”用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：......(二)未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十六条第一款第一项之规定：”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，及第九十七条第三款之规定：”本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿金年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关规定执行”。双方当事人在一审庭审中确认***在解除劳动合同前12个月的平均工资为6811.1元，且《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，故本院认为，被上诉人西藏天海实业有限公司应向上诉人***支付自2008年1月1日至2016年8月30日的经济补偿金共计61300元（6811.1元×9个月＝61300元）。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长*东军

审判员桑吉

审判员央珍

二〇一七年十一月二十八日

书记员****