重庆市永和机电有限公司与**工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）渝五中法民终字第01463号

上诉人（原审原告）重庆市永和机电有限公司。

法定代表人严春，总经理。

委托代理人牟瑞勋，重庆道吉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）**，

法定代理人李扬明，

委托代理人李双芝，四川天润华邦律师事务所律师。

上诉人重庆市永和机电有限公司（以下简称永和公司）因与被上诉人**工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2014)中区法民初字第08656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审理查明，四川省成都市青羊区光华锦苑电梯安装工程系永和公司承建。2013年7月9日，**在工地上班时被钢绳拉伤右手手指，当天被送往成飞医院急诊检查，同日转入成都军区八一骨科医院门诊检查，并在该院住院治疗10天，支付住院费24052.02元，因其自行购买了意外伤害保险，中国人寿保险股份有限公司金堂县支公司已向其赔付16921.24元。此外，**在成飞医院支付急诊检查费522.2元，在成都军区八一骨科医院支付门诊检查费120元，其出院后还在金堂仁爱医院支付化验费18元和X光费88元。

2014年1月23日，**向成都市人力资源和社会保障局申请工伤认定，其在《工伤认定申请表》上填写的“工作单位”为永和公司，“职业、工种或工作岗位”为安装电梯杂工，“事故时间、地点及主要原因”为2013年7月9日、青羊区光华大道光华锦苑，“申请事项”为请求确认**此次受伤为工伤。**同时还向该局提交了自己的身份证、住院资料、永和公司组织机构代码证、2013年5月15日中国华西企业股份有限公司（以下简称“华西公司”）光华锦苑项目部向永和公司光华锦苑工程项目部电梯安装队发送的《通知》和证人胡某、詹某的身份证及证言的复印件。同日，该局作出2014-02-1号《工伤认定申请不予受理决定书》，载明：你于2014年1月23日提交本人的工伤认定申请收悉。经审查**受伤时未满16岁，不符合《工伤保险条例》规定的受理条件，现决定不予受理。如对本决定不服的，可在收到本决定书之日起60日内向成都市人民政府或四川省劳动和社会保障厅申请行政复议，也可在收到本决定书之日起三个月内直接向人民法院提起行政诉讼。

2014年3月12日，成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字[2014]01080号《成都市劳动能力鉴定（确认）结论书》，载明：申请人**，用人单位永和公司，申请鉴定类别为非法用工单位人员伤残（××）等级鉴定，鉴定确认结论为伤残玖级。**支付劳动能力鉴定费300元、鉴定检查费139元。

2014年4月21日，**向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求永和公司支付医疗费7800.22元、一次性赔偿金95288元、生活费9260元、护理费1320元、住院伙食补助费200元、交通费546元、鉴定检查费439元及营养费等共计114853.22元。2014年8月11日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2014）第1162号《仲裁裁决书》，裁决：一、在本仲裁裁决书生效后10日内，永和公司以现金形式一次性支付**医疗费7800.22元、生活费9260元、住院期间护理费1320元、住院伙食补助费160元、劳动能力鉴定检查费439元、一次性赔偿金95288元，以上各项共计114267.22元；二、驳回**的其他仲裁请求。**认可裁决结果未起诉，永和公司乃以本案请求起诉来院。庭审中，**将其仲裁请求明确为：要求永和公司支付医疗费7800.22元（住院费24052.02元-意外伤害险已赔付的金额自愿扣减17000元+各医院门诊检查费748.2元）、一次性赔偿金95288元（仲裁地成都市2013年社平工资47644元/年×九级伤残按两倍计算）、生活费9260元（成都市2013年社平工资3970元/月×医嘱休息2个月加住院10天）、护理费（成都市2013年社平工资3970元/月÷30天×住院10天）、住院伙食补助费200元（20元/天×住院10天）和劳动能力鉴定检查费439元，对交通费和营养费不再请求。

审理中，永和公司表示其并未收到上述《工伤认定申请不予受理决定书》和《成都市劳动能力鉴定（确认）结论书》，其在成都市劳动人事争议仲裁委员会开庭审理时才看到上述材料，但因其至今未收到，所以没有提起行政复议或行政诉讼。同时，永和公司认为《工伤认定申请不予受理决定书》以**未满16岁为由不予受理，只能证明**申请了工伤认定，但不予受理的决定说明成都市人力资源和社会保障局对**与永和公司是否存在劳动关系、**的受伤性质是否属于工伤均未作出认定。

庭审中，永和公司举示了《重庆市社会保险参保证明（单位）》和《参保人员明细》，拟证明其员工中并无**及李扬明。**对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为只能证明永和公司部分员工的参保情况，永和公司并未为**依法办理社会保险。

庭审中，**举示了2014年7月7日成都市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，拟证明**在成都市光华锦苑电梯安装工地受伤的事实。笔录中载明：证人詹某出庭作证称，其属于永和公司光华锦苑工程项目电梯安装队，工资在李扬明处领取，**是6月份来做暑期工的，是李扬明的儿子，2013年7月9日下午四点多，由于电梯轨道上的钢丝绳是弯曲的，需要拉直，**配合去拉钢丝绳，突然机器转动起来，把**的右手搅进去了，右手的四个手指被搅断了，流了很多血，后来被送到医院，等找到手指去的时候医生说已经接不起了。证人胡某出庭作证称，其在成都市光华锦苑从事电梯安装工作，工资在李扬明处领取，**是放假后来打暑期工的，才来干了几天，2013年7月9日下午四点多，因电机突然断电，**要稳住钢绳，突然来电搅断了他右手的四个手指头，其和李扬明一起将**送到医院。永和公司认为证人在李扬明处领取工资，对证人身份有异议，且证人没有提交自己是永和公司员工的依据，其证言相互矛盾，不能证明**与永和公司之间存在劳动关系，也不能证明**受伤的事实，即使陈述属实，**也仅和其父李扬明之间形成雇佣关系。

庭审中，**还举示了2013年5月15日华西公司光华锦苑项目部向永和公司光华锦苑工程项目部电梯安装队发送的《通知》，拟证明永和公司承包了华西公司在成都光华锦苑的电梯安装工程。因该《通知》系复印件，永和公司对其真实性不予认可，但对承包的事实无异议。庭审中，**还举示了其父李扬明与夏先举2013年4月26日签订的《协议》、以及其本案委托代理人分别与夏先举、何斌的电话录音记录，拟证明2013年4月26日夏先举将成都光华锦苑共18台23层电梯安装承包给李扬明施工，夏先举系永和公司成都光华锦苑电梯安装工程现场管理人员，夏先举对**受伤的事情是知情并向永和公司相关人员汇报过的。永和公司对上述两份证据的真实性均不予认可，并认为夏先举和何斌并非永和公司员工。

另查明，2013年度重庆市职工年平均工资为50015元。

原告永和公司向一审法院诉称，原告承接成都光华锦苑的电梯安装工程，但原告并未将该工程发包给个人，也从未雇佣被告，也无证据证明被告是在原告承建的工地上受伤，原、被告之间不存在用工关系即劳动关系，也就不存在非法用工导致工伤赔偿责任。2014年4月21日，被告以非法用工受伤为由向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委并于2014年8月11日作出成劳人仲裁裁字（2014）第1162号《仲裁裁决书》，裁决原告一次性赔偿被告共计114267.22元。现原告起诉来院，请求：判令原告不支付仲裁裁决的全部费用。

被告**向一审法院辩称，2013年6月底被告在成都光华锦苑处做电梯安装暑期工，2013年7月9日被告在该工地工作中受伤。2014年1月23日，被告申请工伤认定，因被告受伤时未满16岁，成都市人力资源和社会保障局作出不予受理的决定。2014年3月12日，成都市劳动能力鉴定委员会作出被告九级伤残的认定。后双方协商无果，被告于2014年4月21日提起劳动仲裁，仲裁裁决原告共计赔偿被告114267.22元，支持了被告的仲裁请求。原告应当向被告承担非法用工工伤赔偿责任。综上，请求法院依法判决。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”《工伤保险条例》第六十六条规定：“用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。……前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，被告受伤时不满十六周岁，不具备劳动关系的主体资格，因此，原、被告之间不能成立事实上的劳动关系，原告不能为被告办理工伤保险，被告的受伤依法不能被认定为工伤，被告亦不能享受工伤保险待遇。但是，原告承包了成都光华锦苑电梯安装工程，系具备用工主体资格的承包单位，成都市劳动能力鉴定委员会在对被告的伤情进行鉴定时即将原告作为用人单位进行了非法用工单位人员伤残（××）等级鉴定，被告在向成都市人力资源和社会保障局提交的工伤认定申请中亦将原告作为工作单位并附相关材料，同时结合被告出院记录和证人证言，可以认定被告于2013年7月9日在原告成都光华锦苑电梯安装工地受伤。根据上述法律规定，原告依法应对被告的受伤承担用工主体责任，因被告受伤时不满十六周岁，原告应向被告给予一次性赔偿。至于原告诉称其与被告不存在用工关系即劳动关系，不应承担赔偿责任。因用工主体责任并不以劳动关系的成立为前提，用工主体责任是在不具备事实劳动关系条件时，用工主体对法定的、现实发生的劳动报酬、工伤损害承担的责任。因此，原告的该诉称意见于法无据，该院依法不予采信。至于原告诉称其没有收到《工伤认定申请不予受理决定书》和《成都市劳动能力鉴定（确认）结论书》，不应据此赔偿。但庭审中原告自认其于2014年7月7日成都市劳动人事争议仲裁委员会开庭审理时已经看到并知晓其内容，却并未提起行政复议或行政诉讼，故该院依法确认《工伤认定申请不予受理决定书》和《成都市劳动能力鉴定（确认）结论书》有效，原告的该诉称意见与本案查明的事实不符，该院依法不予采信。

关于原告应向被告给予一次性赔偿的项目和数额问题。人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定：××的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。××的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。……劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。”第四条规定：××，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”第五条规定：“一次性赔偿金按照以下标准支付：……九级伤残的为赔偿基数的2倍，……前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”《工伤保险条例》第三十条规定：××进行治疗，享受工伤医疗待遇。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《重庆市人力资源和社会保障局<关于工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）规定“四、2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。”本案中，被告支付劳动能力鉴定费300元、检查费139元，故原告应支付被告鉴定费用共439元。被告经劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为九级，原告所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资即重庆市2013年社平工资为50015元，被告应享受的一次性赔偿金为100030元，现被告自愿按仲裁地成都市2013年度社平工资计算，一次性赔偿金只请求95288元，该院依法予以照准，故原告应支付被告一次性赔偿金95288元。被告在受伤治疗期间，住院治疗10天，支付住院费24052.02元、急诊检查费522.2元、门诊检查费120元，共计24694.22元，因被告自愿扣减17000元，故原告应支付被告医疗费7694.22元;治疗期间的生活费按照重庆市2013年度职工月平均工资标准计算为1954.6元（51015元/年÷12个月÷21.75天/月×10天），故原告应支付被告生活费1954.6元；住院期间护理费酌情按80元/天计算，故原告应支付被告护理费800元；住院期间伙食补助费按8元/天计算，故原告应支付被告伙食补助费80元。至于被告出院后在金堂仁爱医院支付化验费18元、X光费88元，因被告庭审中并未举示病历和诊疗单，无法确认该费用是否与治疗伤情有关，故该院依法不予主张；至于被告请求的生活费、护理费、伙食补助费超过上述金额的部分，与上述规定不符，该院依法不予主张。综上，原告应支付被告鉴定费用439元、一次性赔偿金95288元、医疗费7694.22元、治疗期间生活费1954.6元、护理费800元、伙食补助费80元，合计106255.82元。

该院依照《中华人民共和国劳动法》第十五条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第三款、第六十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条、重庆市人力资源和社会保障局<关于工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》第四条之规定，判决如下：一、原告重庆市永和机电有限公司在本判决生效之日起立即向被告**给予一次性赔偿106255.82元；二、驳回原告重庆市永和机电有限公司的诉讼请求；三、驳回被告**的其他仲裁请求。

宣判后，永和公司不服，向本院提起上诉，认为上诉人非属“建筑施工、矿山企业”，亦不存在将涉诉工程发包给无用工主体资格的第三人的行为，同时其从未招用过被上诉人，一审仅凭相互矛盾的证人证言即认定被上诉人在涉诉工程中受伤与事实不符，综上，请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。

被上诉人**答辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审审理过程中，经被上诉人**申请，本院依法向成都市特种设备检验院调取了涉诉工程的备案资料，其中《光华锦苑电梯安装施工方案》载明：“主要施工人员名单：1.安装负责人：何斌；2：现场负责人：夏先举”。永和公司对前述证据真实性无异议。

二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实相同。

本院认为，本案系当事人以工伤保险待遇赔偿事由提起的诉讼，综合当事人的诉辩意见，二审的争议焦点为上诉人是否应对被上诉人承担工伤保险责任。对此，应结合工伤保险责任的法律适用加以评判。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：“……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”本案中，本院依法调取的《光华锦苑电梯安装施工方案》已显示夏先举系上诉人承接的涉诉工程的现场负责人，结合被上诉人举示的李扬明与夏先举2013年4月26日签订的《协议》可以证明2013年4月26日夏先举将相应工程承包给李扬明施工的事实。对于因涉诉工程作业风险导致的工伤损害，上诉人应承担工伤保险责任。同时，关于被上诉人的受伤事实，成都市劳动能力鉴定委员会成劳鉴字[2014]01080号《成都市劳动能力鉴定（确认）结论书》已载明：“申请人**，用人单位永和公司”，该份书证与被上诉人举示的证人证言相呼应，可以视为被上诉人举证责任的完成。对此，上诉人并未结合其现场管理义务履行情况加以反证，仅单方面否认夏先举的现场代表身份及违法转包的事实，与前述系列书证不符，对其诉讼意见本院不予采信。《中华人民共和国劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”《工伤保险条例》第六十六条规定：“用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。……前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”本案被上诉人受伤时未满十六周岁，一审判决适用前述规定，结合相关非法用工赔偿责任的规范性文件确定本案被上诉人享有的一次性赔偿金额并无不当，本院依法予以维持。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人重庆市永和机电有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　肖　琴

审　判　员　　张泽兵

代理审判员　　邓　瑀

二〇一五年六月二日

书　记　员　　朱　帝