浙江汉旗建设有限公司、***、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终5290号

上诉人（原审原告）：浙江汉旗建设有限公司，住所地：浦江县前吴乡上赵村180号。

法定代表人：童兴联。

委托诉讼代理人：严旭军，男，1977年2月16日出生，系公司员工。

委托诉讼代理人：成奕，北京盈科（金华）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年8月6日出生，汉族，住浦江县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年5月4日出生，汉族，住浦江县。

上诉人浙江汉旗建设有限公司（以下简称汉旗公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2020）浙0726民初3218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汉旗公司上诉请求：一、请求撤销原判、发回重审或查明事实后依法改判：1、***返还汉旗公司工程款185101元，甲供材料款9307元，支付审计费16461元，合计金额210869元（即要求增加支持金额为49557元）。2、***承担连带清偿责任。二、本案一、二审诉讼费用，全部由***、***承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，认定错误。（一）原判决对“汉旗公司中标涉案工程后即将工程转包给***，该转包行为违反法律强制性规定，应属无效”的认定存在错误，原审法院认双方之间为转包关系，缺乏事实和法律依据。转包应当是建筑公司承包后在转包给实际施工人施工，***已经施工后，业主指定其公司管理，明显不符合转包的条件，本案不应认定为转包。（二）原判决认定***无需支付管理费、税金等，该认定错误。无论涉案合同是否有效，均不影响***按约定支付管理费和税金。***应支付管理费、税金体现了双方真实意思表示，也符合市场习惯。倘若按照原审法院的判决结果，相当于让无资质的实际施工人获得了超过有效合同应得到利益，有悖诚信原则和市场交易惯例，而且会打破市场规律，引起纠纷。1、本案应当以164899元为基础按照3%收取管理费，即***承担管理费4946.97元。管理费是汉旗公司付出大量人力、物力、技术等成本后的合理收入，且双方己实际认可，一审法院认定***无需承担明显错误，应予纠正；双方签署的《工程项目内部经济承包合同》明确“管理费用：按照总造价3%的比例向甲方交付管理费（需提供材料发票）”；汉旗公司为本案的投入有：本案工程项目经理、安全员等工作人员均由汉旗公司指派，工资由汉旗公司支付；本案工程的财务工作（包括开票、报税等工作）全部由汉旗公司负责完成；汉旗公司全程提供管理、技术上的支持；其他技术、资金、精力等方面的投入。故汉旗公司按照3%的标准收取管理费合情、合理、合法；164899元为审定后***应领取的工程款，应按照此标准计算管理费。2、本案应当以282002元为基数，按照8.5%的标准计算***应承担的税金，即***承担税金23970.17元。税金是汉旗公司为该工程实际开支的费用，一审法院认定***无需承担任何税金明显错误。在***提供材料发票的前提下，***向汉旗公司交纳5.5%的税金既是建筑行业的行业惯例也是双方真实的意思表示。双方签署的《工程项目内部经济承包合同》明确：乙方向甲方交付税金（按实调整，现按工程总造价5.5%记取）；***需提供材料发票。由于本案中***未提供任何材料发票，材料发票由汉旗公司代开（若不代开则企业所得税税率为25%），开具材料发票的税率成本为3%。材料票税3%，其他税金5.5%，二者共计8.5%是汉旗公司实打实的开销，是双方的真实意思表示，也符合行业惯例，应由***承担。由于***虚报工程（在其仅可领取164899元工程款的情况下申报了35万元的工程量），导致汉旗公司按照35万元向业主开具发票。尽管此后汉旗公司通过沟通无需对汉旗公司自己施工的67998元工程量开具发票，但因***原因开具的发票金额为282002元，对于超过***工程款部分的税金实际己发生，该损失应当由***承担。3、在实际操作过程中双方均己实际认可3%的管理费和8.5%的税金。在***实际施工过程中，业主支付款项后也是扣除11.5%的费用（包括3%的管理费和8.5%的税金）后，***签字确认并领取的。双方实际己认可3%的管理费和8.5%的税金。（三）原审判决***不承担材料浪费损失9307元明显错误，应予纠正。本案工程全部甲供材料由***领取，汉旗公司未领取任何甲供材料，甲供材料浪费的损失应当由***承担。在浙江**杰审（2020）浦044号《关于浦江县前吴乡通济村生活污水治理工程结算审核的报告》中审核***班组的《工程审核结算表》第5页第24栏明确记录***送审的加工材料工程量为“1”，审核后合价为“56842元”。审核汉旗公司的《工程审核结算表》第6页第24栏明确记录汉旗公司送审的加工材料工程量为“0”，审核后合价为“0”。由此可见本案工程全部甲供材料由***领取，汉旗公司未领取任何甲供材料。在浙江**杰审（2020）浦044号《关于浦江县前吴乡通济村生活污水治理工程结算审核的报告》中《工程结算审定表》中因甲供材料浪费造成的工程款核减9307元应由***承担。（四）原审判决对***应返还的工程款的金额认定错误，***应退回款项183075.14元。1、***实际应收取的款项：审定***工程款-***应承担管理费+***应承担税金-***应承担甲供材料浪费，即：164899-4946.97-23970.17-9307=126674.86元。2、***应退还款项：***己收取款项-***实际应收取的款项。即：309750-126674.86=183075.14元。（五）原判认定***不承担保证责任存在错误。***应对***的债务承担连带责任。1、***承包施工是真实意思表示，担保也是***真实意思表示。***应承担担保责任。2、退一步讲，即便保证合同认定无效，根据《民法典》第六百八十二条“保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定，***存在重大过错，应承担责任。二、本案存在其他事实不清，适用法律错误、违法程序行为。如:一审法院己经自愿交纳的管理费、税金重新计算为***应得的工程款，超出了诉讼请求的范围，违反了不告不理的原则，程序违法。三、一审法院关于***承担审计费16461元的判决是正确的。

***辩称：一审认定事实清楚，判决双方各自承担的责任正确，请求驳回上诉，维持原判。另外，虽然汉旗公司所提的9307元材料是其签字从乡政府领来的，但是被汉旗公司用掉的。

***未发表答辩意见。

汉旗公司向一审法院起诉请求：判令***返还汉旗公司工程款185101元，支付审计费16461元；由***对上述债务承担连带责任。庭审中汉旗公司增加诉讼，要求***、***承担甲供材料款9307元。

一审法院认定事实：2015年11月3日，汉旗公司中标浦江县前吴乡通济村生活污水治理工程。同日，汉旗公司与浦江县前吴乡签订一份建设工程施工合同，工期90天，合同价730359元，合同价款支付按工程预算书的中标造价和实际完成的工程数量为准。同月5日，汉旗公司与***签订一份工程项目内部经济承包合同书。汉旗公司将中标的工程以包工包料的方式转包给***施工。***向汉旗公司支付5.5%税金和3%管理费。该合同订立后，***作为保证人，***为被保证人向发包方汉旗公司出具一份工程项目内部经济承包合同保证书：保证方式为连带责任保证；保证范围：工程承包过程中所发生的所有债务，同时对被保证人在该工程承包期间的合法分包所产生的债务。***承包涉案工程后组织人员对前期工程进行施工，后期工程由汉旗公司自行施工。涉案工程于2016年11月2日经过竣工验收。后浦江县前吴乡人民政府对涉案工程委托浙江**杰工程咨询有限公司进行审计。该公司于2020年6月4日作出一份工程造价咨询报告，结论：送审造价713503元，审定结算造价278160元。其中甲供材料45263元，甲供材料应扣款9307元，实际施工单位开票金额223690元，净核减结算造价435343元。其中***施工部分工程款审核后为164899元，汉旗公司自行施工工程款为67998元。

另查明：汉旗公司于2016年1月28日支付***132750元，2017年1月20日支付***177000元，汉旗公司为涉案工程审计费支付了工程核减审计费19500元。

一审法院认为，汉旗公司中标涉案工程后与***签订一份承包合同，***以包工包料方式承包了涉案工程，且支付给***的工程款均是由汉旗公司通过转账支付，故汉旗公司与***系涉案工程合同相对方，汉旗公司主体适格。汉旗公司中标涉案工程后即将工程转包给***，该转包行为违反法律强制性规定，应属无效。涉案工程已经相关部门竣工验收，且工程造价已经有关单位审核，***实际施工完成工程量为164899元，该工程款应由汉旗公司予以支付，但汉旗公司实际已支付工程款309750元，多支付工程款144851元，应由***予以返还。汉旗公司因工程核减审计所支付审计费19500元按***所完成工程量送审所核减相应比例应由***承担16461元。汉旗公司在庭审中增加诉称要求***支付向发包方领取的材料款9307元。因涉案工程有部分系汉旗公司自行施工，而汉旗公司无证据证明该部分材料系***领取，故该诉请证据不足，不予支持。本案转包人汉旗公司与***、***签订保证合同系汉旗公司与***转包合同的从合同，因该转包合同无效，故依法本案保证合同也无效，且***保证的范围系***承包过程中所发生的债务，且该债务应属***对外因承包工程所欠的债务，而本案债务显然不属于保证范围，故汉旗公司要求***承担保证责任理由不成立。***经一审法院合法传唤无正当理由不到庭，依法缺席判决。鉴此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国担保法》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、***返还浙江汉旗建设有限公司工程款144851元；二、***支付浙江汉旗建设有限公司审计费16461元。以上一、二项合计161312元，限***于判决生效后十日内支付。三、驳回汉旗公司其他诉请。如***未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2162元（已减半收取），由汉旗公司承担399元，***承担1763元。

二审中，汉旗公司向本院提交：证据1、童兴联、汪方兴劳动合同、浙江省基本养老保险历年参保证明、工资表、竣工资料各一份，证明汉旗公司全程参与本案工程的管理，有人员投入和经济付出等实际开支（其中汪方兴担任项目经理，童兴联担任安全员，工资由汉旗公司承担）；汉旗公司承担管理责任，应当收取管理费。

证据2、成本发票（二审新证据）及《工程项目内部经济承包合同》（一审已提供）、35万元发票（一审已提供）、业主付款35万元凭证（一审已提供），证明（1）因***未提供材料发票，材料发票由汉旗公司代开，代开成本为3%，故***应承担的税费在合同约定5.5%基础上增加3%，合计8.5%，（2）本案应当以282002元为基数，按照8.5%的标准计算***应承担的税金。由于***虚报工程量（在其仅可领取164899元工程款的情况下申报了35万元的工程量），导致汉旗公司按照35万元向业主开具发票，尽管此后汉旗公司通过沟通对汉旗公司自己施工的67998元工程量无需开具发票，但因***原因开具的发票金额为282002元，对于超过***工程款部分的税金实际已经发生，该损失应当由***自己承担。（3）汉旗公司承担管理责任，应当收取管理费。

证据3、浙江**杰审（2020）浦044号《关于浦江县前吴乡通济村生活污水治理工程结算审核的报告》，证明审计结论中***总额为164899元，包含了甲供材料金额56846元。汉旗公司工程款中不包含甲供材料。故本案中甲供材料9307元的浪费应由***承担并在其应收款中扣除。在浙江**杰审（2020）浦044号《关于浦江县前吴乡通济村生活污水治理工程结算审核的报告》中审核***班组的《工程审核结算表》第5页第24栏明确记录被汉旗公司送审的甲供材料工程量为“1”，审核后合价为“56842元”。审核汉旗公司的《工程审核结算表第6页第24栏明确记录汉旗公司送审的甲供材料工程量为“0”，审核后合价为“0”。由此可见本案工程全部甲供材料由***领取，汉旗公司未领取任何甲供材料。该报告《工程结算审定表》中因甲供材料浪费造成的工程款核减9307元应由***承担。

***质证认为：对证据1真实性有异议，其在工地上从未见过童兴联、汪方兴，无法达到汉旗公司的证明目的。对证据2，成本发票中没有明确是开给通济村用掉的材料费，当时其提供过发票，但汉旗公司不要，也与本案无关，无法达到汉旗公司的证明目的。对证据3真实性、合法性无异议，但其不认可该报告书中的审价内容。

本院认为，关于证据1，该证据系复印件，真实性难以核实；关于证据2，除《成本发票》外，均非二审新证据，本院不予认定，关于成本发票，本院对其真实性予以认可，但不能体现与本案的关联性；关于证据3，该报告的主要部分已在一审提供并质证，本院不再认定，对其剩余部分的真实性予以认可。

***向本院提交发票2张（分别于2016年11月4日、2017年11月21日开具），证明其已开过发票，但汉旗公司不要。

汉旗公司质证认为：对发票的真实性无异议，但***从来没有提供过发票，***也没有证据证明其向汉旗公司交付给任何发票。如果提供了符合要求的发票，汉旗公司不可能不要，还要另花成本去开发票。另外，该2016年11月4日是开给前吴乡真溪村的，与本案无关；关于2017年11月21日开具的发票，一审中提交的证据领付款凭证是2017年1月19日，***在2017年11月21日再开发票没有任何意义。

本院认证认为，对该证据的真实性予以认定，但不能达到***的证明目的。

***未向本院提交新证据。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，根据浦江县前吴乡人民政府对涉案工程委托浙江**杰工程咨询有限公司进行的审计，对“前期***班组”的审定费用164899元已包含3.513%*97%=5596元税金。二审中，***自认涉案的9307元甲供材料系由其领取并由其签字。

本院认为，合同效力是法院依职权审查的范围，本案中，汉旗公司中标后通过内部承包的方式将工程转给无资质的***个人，该转包行为违反法律强制性规定，应属无效。主合同无效，相应的保证合同也无效。但涉案工程已经相关部门竣工验收，故***亦有权向汉旗公司主张相应工程价款。根据涉案工程的结算审核报告，***实际施工完成工程量为164899元。关于***是否要另外支付税金的问题，汉旗公司提供的证据材料并不能充分证明其就涉案工程支付税金的具体数额，故其主张以282002元为基数，按照8.5%的标准计算***应承担的税金，本院无法支持，但根据工程结算审核报告，***实际施工完成的工程量164899元系在已包含3.513%、共计5769元税金的总工程款169999元基础上整体下浮3%而得，而根据***的自认，其连工程发票都未提供，相应税金亦非由其支付，故支付给***的164899元工程款中包含的5769元*97%=5596元税款，***无权收取。至于汉旗公司所提其多开具的工程款发票中包含的相应税费，可由开票方汉旗公司向税务部门申请处理。关于涉案浪费的9307元甲供材料，二审中，***自认系由其领取并签字，后与汉旗公司并无交接，其所提该材料后由汉旗公司使用的辩解并无证据证明，故该浪费的9307元甲供材料款应由***承担。***在一审中提交的工程开工、竣工、审计资料均有汉旗公司盖章、项目负责人签字，涉案工程发票、税费等亦由汉旗公司负责，故本院认定汉旗公司存在管理行为并酌情确定4800元作为其管理成本。综上，***应返还给汉旗公司的工程款为309750-（164899-9307-5596

4800）=164554元。

综上所述，汉旗公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。部分上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二款、第二条，《中华人民共和国担保法》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省浦江县人民法院（2020）浙0726民初3218号民事判决；

二、***返还浙江汉旗建设有限公司工程款164554元；

三、***支付浙江汉旗建设有限公司审计费16461元；以上二、三项合计181015元，限***于本判决生效后十日内支付；

四、驳回浙江汉旗建设有限公司的其他诉讼请求。

如***未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2231元（已减半收取），由汉旗公司承担227元，由***承担2004元；二审案件受理费4462元，由浙江汉旗建设有限公司负担4008元，由***承担454元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴翠丹

审 判 员　黄　晖

审 判 员　王玲雅

二〇二一年四月十九日

代书记员　施金金

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