浙江汉旗建设有限公司与***、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省浦江县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0726民初3218号

原告：浙江汉旗建设有限公司，住所地：浦江县前吴乡上赵村180号。

法定代表人：童兴联

委托诉讼代理人：张俊静，浙江仙华律师事务所律师。

被告：***，男，1965年8月6日出生，汉族，住浦江县。

委托诉讼代理人：吴淑艳，浙江金奥律师事务所律师。

被告：***，男，1977年5月4日出生，汉族，住浦江县。

原告浙江汉旗建设有限公司（以下称汉旗公司）诉被告***、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月5日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，由审判员张向宇独任审判，于2020年10月22日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人与被告***及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤，无正当理由不到庭，本案现已审理终结。

原告诉称：2015年11月，原告中标浦江县前吴乡通济村生活污水治理工程，与浦江县前吴乡人民政府签订建设工程施工合同一份，后原告就涉案工程与被告***签订承包合同，同时由被告***签具保证书，自愿对涉案工程出现的相关债务为***承担连带责任的保证。涉案工程虽由***实际施工，后期因***无法施工，由原告自行施工。发包单位共计向原告拨付工程款35万元，在扣除相关税费后，原告已支付309750元。2020年6月涉案工程经审核，明确被告施工金额164899元。据此原告向***的支付超出部分工程款，应予以返还。故要求判令被告***返还原告工程款185101元，支付审计费16461元；由被告***对上述债务承担连带责任。庭审中原告增加诉讼，要求被告承担甲供材料款9307元。

原告提供证据：一、原告工商登记情况；

二、浦江县建设工程交易确认书、2015年11月3日汉旗公司于与浦江县前吴乡人民政府签订的建设工程施工合同；

三、汉旗公司与***签订的工程项目内部经济承包合同及承诺书；

四、汉旗公司、***、***三方签署一份工程项目内部经济承包合同保证书；

五、中国银行收款回单二份、发票二份、中国银行付款回单一份、浦江嘉银村镇银行电子回单一份、***签名领款凭证二份；

六、浙江**杰工程咨询有限公司于2020年6月4日出具的工程造价咨询报告书；

七、浙江**杰工程咨询有限公司于2020年6月9日开具的增值税专用发票一份及汉旗公司支付审计费的电子回单一份。

被告***辩称：一、本案工程实际施工人为***，实际支付工程款系发包人。浦江县前吴乡人民政府。原告只是承担收取管理费及代付工程款的角色，***与原告并无合同关系，与***发生权利与义务关系的是前吴乡人民政府，故原告无相应请求权基础，不是本案适格原告；二、即使按审定价***的工程款为164899元，有争议的工程款为144581元，非原告诉请210869元。***已将收取工程款用于支付工人工资等施工的开支，乡政府并没有多付工程款的情况，***在2020年4月20日书面至原告对本案审计结果不认可，要求对工程重新审计；三、本案所涉合同中也未有约定***需要承担审计费用，因此该审计费用不应由***承担。

被告***提供证据：一、施工验收证书；

二、竣工决算报表、混凝土路面、接户管收方记录、工程签单、竣工测量报告、竣工图；

三、吴燕辉出具的一份证明。

被告***书面辩称：***系其小舅，***要求其签个字，其他一概不知。

经审理本院认定事实：2015年11月3日，汉旗公司中标浦江县前吴乡通济村生活污水治理工程。同日，汉旗公司与浦江县前吴乡签订一份建设工程施工合同，工期90天，合同价730359元，合同价款支付按工程预算书的中标造价和实际完成的工程数量为准。同月5日，汉旗公司与***签订一份工程项目内部经济承包合同书。汉旗公司将中标的工程以包工包料的方式转包给***施工。***向汉旗公司支付5.5%税金和3%管理费。该合同订立后，***作为保证人，***为被保证人向发包方汉旗公司出具一份工程项目内部经济承包合同保证书：保证方式为连带责任保证；保证范围：工程承包过程中所发生的所有债务,同时对被保证人在该工程承包期间的合法分包所产生的债务。***承包涉案工程后组织人员对前期工程进行施工，后期工程由原告自行施工。涉案工程于2016年11月2日经过竣工验收。后浦江县前吴乡人民政府对涉案工程委托浙江**杰工程咨询有限公司进行审计。该公司于2020年6月4日作出一份工程造价咨询报告，结论：送审造价713503元，审定结算造价278160元。其中甲供材料45263元，甲供材料应扣款9307元，实际施工单位开票金额223690元，净核减结算造价435343元。其中***施工部分工程款审核后为164899元，原告自行施工工程款为67998元。

另查明：原告于2016年1月28日支付被告***132750元，2017年1月20日支付被告***177000元，汉旗公司为涉案工程审计费支付了工程核减审计费19500元。

证明以上事实有原告证据1-7与被告证据1-3。对原告证据1-5与被告证据1-2真实性均无异议，应予以认定。对原告证据6，被告称对审价报告不认可，对甲供材料9307元无法证明系被告领取。审价报告系发包单位委托具有相关资质的单位进行审计，审计程序合法，被告也无证据证明审计报告有实质错误应予重新审计，故原告证据6予以认定。对原告证据7，被告称其无关联性。原告因工程审计实际支付审计费事实清楚，应予认定。对被告证据3，原告称证明所涉及路段由***完成，在审计报告中均已审计在内，被告证据3对本案不具有证明力，不予认定。

本院认为：原告中标涉案工程后与被告***签订一份承包合同，***以包工包料方式承包了涉案工程，且支付给被告***的工程款均是由原告通过转账支付，故原告与被告***系涉案工程合同相对方，原告主体适格。原告中标涉案工程后即将工程转包给***，该转包行为违反法律强制性规定，应属无效。涉案工程已经相关部门竣工验收，且工程造价已经有关单位审核，***实际施工完成工程量为164899元，该工程款应由原告予以支付，但原告实际已支付工程款309750元，多支付工程款144851元，应由***予以返还。原告因工程核减审计所支付审计费19500元按被告所完成工程量送审所核减相应比例应由被告承担16461元。原告在庭审中增加诉称要求被告支付向发包方领取的材料款9307元。因涉案工程有部分系原告自行施工，而原告无证据证明该部分材料系被告领取，故该诉请证据不足，本院不予支持。本案转包人汉旗公司与***、***签订保证合同系汉旗公司与***转包合同的从合同，因该转包合同无效，故依法本案保证合同也无效，且***保证的范围系***承包过程中所发生的债务，且该债务应属***对外因承包工程所欠的债务，而本案债务显然不属于保证范围，故原告要求***承担保证责任理由不成立。被告***经本院合法传唤无正当理由不到庭，依法缺席判决。鉴此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国担保法》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***返还原告浙江汉旗建设有限公司工程款144851元；

二、被告***支付原告浙江汉旗建设有限公司审计费16461元。

以上一、二项合计161312元，限被告于本判决生效后十日内支付。

三、驳回原告其他诉请。

如被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2162元（已减半收取），由原告承担399元，被告***承担1763元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审 判 员　张向宇

二〇二〇年十月三十日

代书记员　郑园园