揭阳市表面处理生态工业园有限公司、广东某某环保科技有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省揭阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤52民终70号 上诉人（原审被告、反诉原告）：揭阳市表面处理生态工业园有限公司，住所地：揭阳市中德中小企业合作区创新基地A区一幢19号。 法定代表人：**练。 委托诉讼代理人：***，广东榕江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东榕江律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告)：广东**环保科技有限公司，住所地：揭阳市揭东区玉滘镇桥头村铁路顶地段中德金属生态城中德合作创新基地B区三幢。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，国信信扬律师事务所律师。 上诉人揭阳市表面处理生态工业园有限公司（以下简称表面处理公司）因与被上诉人广东**环保科技有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2021）粤5203民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 表面处理公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决撤销表面处理公司与**公司于2021年1月19日签订的《协议书》；3.判决**公司赔偿表面处理公司经济损失800万元及利息（自起诉之日起计至实际还款之日止，按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.驳回**公司的诉讼请求；或者依法裁定本案由揭阳市揭东区人民法院重新审理。事实与理由：一、本案纠纷完全是由于**公司不能按《施工合同》约定，将项目建成交付使用引起，**公司与表面处理公司签订的《协议书》，在合同部分工程未施工、整个项目未验收交付使用且责任完全在**公司一方的情况下，约定表面处理公司应免除**公司高达2亿多元的违约责任，计算的工程款也高出合同约定77.3%，严重显失公平！表面处理公司请求撤销并请求**公司赔偿经济损失合理合法，一审判决无视造成纠纷的原因和《协议书》约定严重不公平的事实，仅以《协议书》中写明有上级公司多人参与协商，就断定**难以发生，违反基本逻辑，明显错误。2021年1月19日双方签订的《协议书》第一部分清楚写明：“项目概况...根据合同内容，截止日前为止，乙方工程施工完成情况、现状和存在的问题如下：（1）中控系统未完成，需具备的就地远程控制并接入污水厂中控室；（2）项目与前端膜互锁互联及联动控制未完工；（3）合同附件《技术要求》中“1.3.2原应急方案中两级SW由并联改为串联使用，在本工程中需要恢复至两级海淡并联运行状态，管网及控制系统需要改造此项一直未施工，后因设备运行需要此项出表处园自行改造完成；（4）操作平台及检修平台等零星工程；(5)工程未验收与交付使用”，一审判决也认定，“《协议书》可以证明直至原告与被告签订《协议书》时，部分工程项目仍未施工，未完工，整个项目未验收和交付使用”(一审《判决书》第12页倒数7-6行）。因此，《施工合同》无法履行导致本案的所有纠纷，完全是因**公司无法按《施工合同》约定的膜浓缩系统项目建成验收交付表面处理公司使用，过错在于**公司违约，这是千真万确的事实。依照《施工合同》第十四条“违约责任：1、工程不能通过甲方相关部门验收的，由乙方在甲方指定的期限内负责无偿返修至约定质量标准为止，并赔偿因此给甲方造成的损失，造成工期延误的，按施工工期条款约定办理；2.乙方不全面履行合同条件的，均视为违约，须赔偿因此给甲方造成的损失：3、因乙方的原因中止或终止合同时，甲方有权决定是否接受与本工程有关的属于乙方在现场一切设施、材料、设备和器件的权利。甲方按乙方已完成的工程总结算金额的60%付还乙方。同时，乙方应对已完成的部分工程质量负责。若由乙方的行为给甲方造成严重名誉或经济损失，甲方可向乙方追讨法律责任”的规定，**公司应当赔偿表面处理公司因工程无法按时竣工造成无法正常供水的损失，对于已经安装的部分，应当按照《施工合同》约定，按60%计算。《施工合同》明确约定，该项目于2017年6月竣工，至2021年1月签订《协议书》时尚未完工，逾期时间长达3年6个月共1277.5天；《施工合同》约定，协项目建成后“每天供水稳定达到6500吨的处理能力”。由于**公司违约，涉案工程无法按时完成，导致园区无法正常供水，园区企业纷纷向园区提出抗议，甚至向表面处理公司书面发送《诉求书》，一审判决也认定“《诉求书》可以证明涉案工程未按时完成，导致企业和园区供水量不足，影响生产”，因此，**公司违约导致涉案工程未能按时完成，影响园区生产，这是一审确认的事实，按每吨污水处理费45元计算，园区每天减少污水处理费收入292500元（按6500吨×45元/吨），逾期1277.5天造成表面处理公司经济损失达292500×1277.5=373668750元。另外，《施工合同》合同约定工程总价款1728万元，如果全部施工完毕，由于**公司原因无法验收，按60%计算也仅为1036.8万元。但是，《协议书》竟然约定，对**公司违约而造成表面处理公司无法供水造成的3亿多元的经济损失不予追究违约责任，而且在部分工程未施工情况下，还要表面处理公司支付的工程款1476.44万元，比按合同约定比全部施工完毕1036.8万元还高出440万元！这样约定，严重显失公平，这是再清楚不过的！那么，是什么原因会签订如此显失公平的“协议书”呢？问题就出在**公司的父亲的特殊身份。**公司的营业执照显示，其法定代表人是***。一审庭审中，***当庭承认，其父亲是***，就是表面处理公司的上级公司中德金属集团有限公司（以下简称中德集团）的董事。正是由于***的特殊关系，出***向中德集团各董事说情，由于**公司没有掌握技术，无法完成施工验收交付使用，但确实投入资金，要求归还成本，才签订了本案的协议。一审判决以《协议书》签订有中德集团的部分董事参加，就主观断定认定《协议书》不存在显失公平，这是毫无道理的：由于**公司的父亲***就是中德集团的董事，中德集团部分董事的参加，正好说明，是中德集团董事的压力下，才签订了显失公平的《协议书》。正因如此，表面处理公司依照《民法典》第一百五十一条：“乙方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销”的规定，请求撤销《协议书》，并判决**公司赔偿对表面处理公司造成的经济损失，合理合法，应予支持。二、一审以**公司营业执照经营范围认定**公司具有建筑施工企业资质并认定《施工合同》有效，明显错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一项明确规定：“建没工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”。所谓“建筑业企业资质”，是“由建设行政主管部门颁发的资质证书”，一审判决却以**公司的营业执照登记的“营业范围”，有各类工程建设活动”为由，认定**公司有施工资质，明显错误。本案庭审调查中，**公司的法定代表人当庭承认，其不具备建筑业施工资质，其代理人主张《施工合同》不是建设工程施工合同，其无需施工资质。因此。**公司没有施工资质，这是**公司当庭确认的事实。一审判决无视**公司当庭承认的事实，认定**公司有建筑业企业资质，并认定《施工合同》有效，是明显错误的。三、一审程序多处严重违法，影响本案公正审理。第一，**公司的证据9至16，是在本案于本案庭审终结后提交，没有在法庭上公开出示，且没有将证据原件交表面处理公司核对质证，一审以上述证据为依据作出判决，明显违反《民事诉讼法》第六十八条：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”的规定，直接导致认定事实错误。第二，本案于2021年9月24日开庭，庭审经法庭调查、法庭辩论、当事人最后陈述，法庭调解后，审判长没有宣布恢复法庭调查，却又突然允许**公司在庭后7日内提供新证据，但2021年10月11日，表面处理公司的委托代理人到法庭询问本案主办法官，法官明确答复**公司没有提供新证据，表面处理公司的委托代理人就按庭审的证据提交了书面代理词。但是在一个多星期后，主办法官却又通知**公司又提交了证据材料，称**公司有新证据，并将一团复印材料交给表面处理公司，让表面处理公司有什么意见写书面提交。表面处理公司即提出书面异议，但一审却没有答复，既没有要求**公司提交原件，也没有以过举证期限对**公司作出处罚，而是直接以**公司提交的证据作出判决，明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条“当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出”和第五十九条“人民法院对逾期提供证据的当事人处以罚款的，可以结合当事人逾期提供证据的主观过错程度、导致诉讼迟延的情况、诉讼标的金额等因素，确定罚款数额”的规定，明显偏袒**公司。 **公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院维持原判。一、本案完全是表面处理公司违反《施工合同》约定在先，而**公司在表面处理公司严重违约情况下，仍与对方多位高管坐下和平协商，退步放弃了自己的部分权益，最终签订了《协议书》，故该《协议书》系双方真实意思表示，***正，合法合理，应当得到法律尊重和维护。首先，《施工合同》第八条已明确约定表面处理公司在合同生效后7个工作日内就应支付518.4万元的预付款，但截至整个《施工合同》被双方解除之日，其也没有将该笔预付款付清。表面处理公司在合同刚开始履行时就构成违约，足见其根本没有合作诚意，也缺乏商业信誉。因此，在表面处理公司连预付款都构成违约的情况下，**公司本就可以拒绝开展一切工作，相反还可以追究对方的违约责任。但是考虑到维护双方的关系，**公司还是尽已所能继续履行合同，无奈表面处理公司的预付款一直未到位，导致**公司的资金链紧张，最终项目只能搁置。对此，项目未达到合同目的应归咎于表面处理公司，相关的不利后果也应由其自行承担。表面处理公司在上诉理由中陈述的“**公司不能按合同约定将项目建成交付使用”完全是在颠倒事实黑白、恶人先告状。其次，在《协议书》签订过程中，**公司为了使双方能够和平协商，也为了让自己已投入的资金能够早日回笼，因此才“放下面子”，在《协议书》中对表面处理公司违约在先的事实只字不提，选择给对方“一个台阶下”，主动放弃追究对方的违约责任以及自己应得的大部分款项，最终同意将表面处理公司的应付款减免为1008万元，并给予了对方长达9个月的分期付款时间(《协议书》第四、2条约定)。该《协议书》是在表面处理公司多位领导、高管的参与下经过反复磋商后才确定的(《协议书》第三条约定)，其中每位参与人员基本都能代表表面处理公司的态度和意思表示，因此《协议书》的签订以及内容完全彰显了表面处理公司的真实意思表示，不存在任何胁迫、欺诈、显失公平的情形，表面处理公司主张撤销完全是在泯灭事实，毫无理据。综上，《协议书》的合同合法有效，应当得到法律的尊重和维护，表面处理公司在违反《施工合同》约定后又再次违反《协议书》约定，如此恶劣行径理应受到法律的责罚。二、**公司是否具备资质并非本案必要条件，实际上**公司也具备相应的资质。首先，表面处理公司多次主张案涉项目的承包应当具备资质，并援引了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的相关规定。但是本案并非涉及建设工程，其只是一个污水处理系统的项目，是否应当具备资质表面处理公司并不能举证证明；同时其援引的司法解释亦没有针对此问题作出明确性规定，故表面处理公司的所谓主张根本是在“鸡蛋里挑骨头”。其次，表面处理公司在涉案项目最初进行招标时，其也没有在招标文件中明确要求资质，故同样说明表面处理公司是认可涉案项目的承揽并不需要任何资质的。最后，根据**公司提交的《营业执照》和《建筑业企业资质证书》，亦证实了**公司已具备相应的环保工程承包资质，足以承包涉案工程。综上，表面处理公司以“资质”为由提出抗辩，实则是在无病呻吟，只是为了干扰本案的正常审理、拖延本案的正常进度。三、本案一审在证据出示、交换的程序问题上完全正当合法。首先，**公司之所以在庭后补充证据完全是表面处理公司在庭审时对部分事实提出异议，**公司认为有必要协助法庭进一步查明事实，所以才向审判长申请补充反驳证据的。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第三款关于“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制”的规定，**公司庭后补充证据的行为正当合法。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条第一款关于“当事人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问过程中发表过质证意见的证据，视为质证过的证据”的规定，既然一审法院已将**公司庭后补充的证据送达予表面处理公司，并且表面处理公司亦提出了意见，就视为该部分证据已完成质证，一审法院并不构成程序违法。综上，一审法院在证据出示、交换等程序问题上均正当合法。本案一审判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院驳回表面处理公司的上诉请求和事实理由，维持原判，以彰显法律的尊严！ **公司向一审法院起诉请求：1.判令表面处理公司向**公司支付工程款9596085元。2.判令表面处理公司向**公司支付逾期付款所产生的违约金（违约金的具体计算详见起诉状最后附件，暂计246810元，并请求计算至表面处理公司实际清偿本金之日止）。3.判令表面处理公司承担**公司因本案而产生的律师费10000元、诉讼费、保全费5000元、担保费10000元等。 表面处理公司向一审法院反诉请求：1.判令撤销表面处理公司与**公司于2021年1月19日签订的《协议书》。2.判令**公司赔偿表面处理公司经济损失8000000元及利息（自起诉之日起计至还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。3.本案诉讼费用由**公司承担。 一审法院认定事实：对双方当事人没有争议的证据事实本院予以确认并存卷佐证。对双方当事人存在争议的证据事实予以分析认定。一、**公司提供的证据：3.《中德金属生态城首期工程（揭阳市电镀定点基地）一期工程膜浓缩系统项目施工合同》，可以证明2016年12月18日，表面处理公司将中德一期工程膜浓缩系统项目发包给**公司，合同造价为17280000元（含税）。4.《协议书》，可以证明：截止至《协议书》签订之日，**公司承包表面处理公司的案涉工程未完工、项目未达到合同目的、未验收，项目处于停顿状态，为了不继续影响表面处理公司正常生产运营，当事人双方启动解除合同程序。为了***正、合理合法解除合同，由中德集团***监事长牵头，多位投资人（***、***、陈经业、***、**练、***）以及表面处理公司管理人员（**、***、***）共同参与协商解决，并达成一致意见。当事人双方于2021年1月19日就协商达成的一致意见签订了《协议书》。《协议书》约定自本协议签订之日解除原《施工合同》，且双方互不负《施工合同》项下的违约责任；同时，将原《施工合同》的工程款总额进行调整，原总价17280000元，扣减表面处理公司已付4684000元，剩余12596000元，减免为10080000元，表面处理公司应按以下进度支付：（1）协议签订之日起30天内支付2080000元；（2）剩余8000000元，从第一笔款支付之日起分8个月付清，每月付还1000000元；（3）如逾期付款，则应按照未付金额的0.8%/月加付违约金；（4）超过30天未还款的（包括全部未还和部分未还），则**公司有权要求表面处理公司一次性支付全部款项，同时仍应按照前述加付违约金，并承担**公司因维权而产生的律师费和诉讼费等。证据5.2021年1月26日《资料接收单》、6.2021年2月25日《交接单》、7.2021年2月25日《接收单》，三单证据可以证明自《协议书》签订后，**公司已先后就工程移交事项向被告进行移交，表面处理公司已于2021年2月25日全部接收和确认，**公司已完成《协议书》第3、4、5项约定的义务。表面处理公司主张“这些接收单并没有真实反映移交的真实情况，是**公司利用其父亲***是中德集团董事的条件，使相关人员未接收材料的情况下签名，”该主张没有证据予以证明，不能采信。8.《国内支付业务收款回单》（500000元工程款的支付凭证），可以证明自《协议书》签订后，表面处理公司至今仅支付**公司500000元，没有按照约定付款。9.民事案件委托合同、10.律师费发票，证据9、10与本案有关，可以证明**公司为维权而提起本案诉讼产生了律师费10000元。11.招标公告、12.招标文件、13.**公司法定代表人孙**与表面处理公司负责招标工作人员***的微信记录，可以证明案涉工程项目是经过表面处理公司招标程序的，**公司取得该工程项目合法合规（当时表面处理公司没有提出如何质证要求）。14.投标文件，可以证明**公司响应表面处理公司的招标制作的投标材料。15.国内支付业务收款回单4单，表面处理公司没有提出反驳证据，可以证明表面处理公司履行施工合同向**公司支付工程款的情况，于2017年1月5日支付3000000元、同年4月18日（2单）共支付1184000元、8月29日支付500000元，表面处理公司在合同刚履行时就没有按合同约定足额支付工程款。16.《建筑业企业质证证书》，可以证明**公司在2017年9月22日取得了环保工程专业承包三级资质。二、表面处理公司提供证据如下：1.企业信用信息公示报告打印件5张，可以证明**公司和表面处理公司的诉讼主体资格、中德集团是表面处理公司的控股股东、***任中德集团的董事一职、***是**公司的法定代表人和股东。2.《中德金属生态城首期工程（揭阳市电镀定点基地）一期工程膜浓缩系统项目施工合同》，可以证明当事人双方于2016年12月18日签订合同，表面处理公司将中德金属生态城首期工程（揭阳市电镀定点基地）一期工程发包给**公司，合同约定**公司应于2017年6月前完成膜浓缩系统技改以及违约责任的其他内容。3.《协议书》，可以证明直至**公司与表面处理公司签订协议书时，部分工程项目仍未施工、未完工，整个项目未验收和交付使用，但不能证明《协议书》中关于违约责任和还款的约定显失公平。4.《诉求书》，可以证明案涉工程无法按时完成，导致企业和园区供水量不足，影响正常生产，但是，案涉工程无法按时完成的原因、责任不能得到证明。5.《关于调整收费标准的通知》，反映表面处理公司调整水费标准的原因是“与广东省内电镀园区相比较，电镀基地现有的收费标准远远低于其它园区的平均水平，”该证据与本案缺乏关联性。6.系统及设备的照片打印件（出示手机载体），未能证明表面处理公司拟证的涉案的系统技设备至今仍然无法完成运转，更无法投入使用。系统及设备能否使用应经双方共同确认或者第三方鉴定方能认定。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案纠纷发生于2021年1月19日之后，故应适用《民法典》处理。本案争议的焦点：一、案涉《施工合同》是否合法有效？是否已经解除？二、双方当事人于2021年1月19日签订的《协议书》是否合法有效？是应予履行还是应予撤销？三、表面处理公司是否应向**公司支付工程款9596085元，及该款的逾期付款的违约金？四、表面处理公司应否承担**公司因本案产生的诉讼费、保全费5000元、保全担保费10000元、律师费10000元？五、**公司是否应赔偿表面处理公司主张的经济损失8000000元及其利息？ 一、案涉《施工合同》是否合法有效？是否已经解除？表面处理公司主张**公司没有承包案涉建设工程施工的资质，案涉《施工合同》无效，该主张缺乏事实根据，本院不予采纳。**公司的证据证明，**公司于2015年12月10日成立，《营业执照》登记的经营范围包括“各类工程建设活动”；**公司承包表面处理公司的案涉建设工程的施工，是应表面处理公司的招标要求进行投标后中标而成为案涉建设工程施工承包主体，承包程序合法；2017年9月22日**公司取得“环保工程专业承包叁级”；所以，一审法院认定**公司具有承包案涉建设工程施工的资质，双方当事人于2016年12月18日签订的案涉《施工合同》合法有效，应受法律保护。案涉《施工合同》双方当事人均实质性履行了部分义务，在履行《施工合同》过程中，发包人表面处理公司存在没有按照合同约定足额支付工程款的违约责任，承包人**公司存在部分工程项目施工未能完成的违约责任。双方当事人在上级公司中德集团的多位董事（***、***、陈经业、***、**练、***）的主持下，经过协商，于2021年1月19日签订了《协议书》，约定：自本协议签订之日解除原《施工合同》，且双方互不负《施工合同》项下的违约责任；将原《施工合同》的工程款总额进行调整，原总价17280000元，扣减表面处理公司已付4684000元，剩余12596000元，减免为10080000元，表面处理公司应按以下进度支付等内容。《协议书》足以证明，案涉《施工合同》于2021年1月19日双方当事人自愿签订协议予以解除。 二、双方当事人于2021年1月19日签订的《协议书》是否合法有效？是应予履行还是应予撤销？表面处理公司主张**公司利用其法定代表人***的父亲是表面处理公司的上级公司董事的特殊条件，使表面处理公司及其上级受到**，造成签订的《协议书》严重显失公平，但未能举出有效证据支撑该主张，该主张不予采信。《协议书》载明：截止至《协议书》签订之日，**公司承包表面处理公司的建设工程施工未完工、项目未达到合同目的、未验收，项目处于停顿状态，为了不继续影响表面处理公司正常生产运营，当事人双方启动解除合同程序。为了***正、合理合法解除合同，由中德集团***监事长牵头，多位投资人（***、***、陈经业、***、**练、***）以及表面处理公司管理人员（**、***、***）共同参与协商解决，并达成一致意见。从表面处理公司的法定代表人**练以及多名公司管理人员参加了解除案涉《施工合同》的协商，可见表面处理公司对解除案涉《施工合同》的事项的慎重，从主持双方当事人协商的人员人数不是一人而是多人，可见“**”行为难以发生，并且表面处理公司未能存在“**”的具体行为，所以，表面处理公司的“**”以及“显失公平”之说不能成立。据此，一审法院认定，双方当事人于2021年1月19日签订的《协议书》是当事人双方自愿协商的一致意见，是双方当事人的真实意思表示，该《协议书》合法有效，双方当事人应予以履行。故此，表面处理公司诉讼请求撤销《协议书》，不予支持。 三、表面处理公司是否应向**公司支付工程款9596085元，及该款的逾期付款的违约金？当事人双方经协商于2021年1月19日签订了《协议书》，《协议书》约定解除了案涉《施工合同》，该合同的权利义务关系终止，《协议书》达成的其它协议内容，是对案涉《施工合同》解除后的补救措施。《协议书》合法有效，双方当事人应予以履行。**公司有证据证明其已经履行了《协议书》约定的义务，表面处理公司也应该履行该《协议书》约定的义务。但是，《协议书》订立之后，表面处理公司仅于2021年3月19日向**公司支付了500000元，严重违反了《协议书》中协议第2条约定的支付工程款义务。《协议书》约定：自本协议签订之日解除原《施工合同》，且双方互不负《施工合同》项下的违约责任；将原《施工合同》的工程款总额进行调整，原总价17280000元，扣减表面处理公司已付4684000元，剩余12596000元，减免为10080000元，表面处理公司应按以下进度支付：1.协议签订之日起30天内支付2080000元；2.剩余8000000元，从第一笔款支付之日起分8个月付清，每月付还1000000元；3.如逾期付款，则应按照未付金额的0.8%/月加付违约金；4.超过30天未还款的（包括全部未还和部分未还），则**公司有权要求表面处理公司一次性支付全部款项，同时仍应按照前述加付违约金，并承担**公司因维权而产生的律师费和诉讼费等。《协议书》没有约定表面处理公司还款给付不足以清偿全部债务时应优先付还工程款的本金还是逾期利息，**公司诉讼主张优先付还逾期利息，**公司该主***有据，予以允许。所以，按照《协议书》约定，表面处理公司应向**公司支付工程款10080000元－（500000－16085元）＝9596085元（首期款违约金2080000元×0.8％/月÷30天/月×29天＝16085元）；2021年3月20日单日表面处理公司的违约金1596085元×0.8％/月÷30天/月×1天＝425.62元，**公司主张425元，一审法院照准；表面处理公司的首期款已经违约，按照协议约定，全部未付工程款款包括约定的首期未付款和月间应付款共计9596085元，应从2021年3月21日起按照月利率0.8％计付违约金，即违约金为9596085元×0.8％/月÷30天/月×2021年3月21日起计至还款之日止的天数。 四、表面处理公司应否承担**公司因本案产生的诉讼费、保全费5000元、保全担保费10000元、律师费10000元？当事人的约定违反法律的无效。案件受理费、保全费均属于案件诉讼费，依法应按胜诉败诉的比例由当事人承担。申请财产保全是当事人的权利，但是案件不一定必须财产保全，为财产保全提供担保是申请保全人的法定义务，所以，为了申请保全而支付的担保费，没有理由和法律依据要求对方当事人负担。 五、**公司是否应赔偿表面处理公司主张的经济损失800万元及其利息？因案涉《施工合同》于2021年1月19日双方当事人自愿协商解除，依照法律规定，合同解除的，该合同的权利义务关系终止；合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。双方当事人于2021年1月19日达成的《协议书》便是对案涉《施工合同》解除后的补救措施。所以，案涉《施工合同》已经不复存在，表面处理公司以案涉《施工合同》为根据提出的诉讼主张和诉讼请求，已经没有合同根据，均不成立。 综上所述，双方当事人2016年12月18日签订的《施工合同》合法有效以及部分履行，后来双方当事人经协商解除《施工合同》，并于2021年1月19日就解除《施工合同》签订了《协议书》，《协议书》合法有效，双方当事人应当履行《协议书》的义务。**公司诉讼请求：1.判令表面处理公司向其支付工程款9596085元；2.判令表面处理公司向其支付逾期付款违约金（违约金的具体计算详见起诉状最后附件，暂计246810元，并请求计算至实际清偿本金之日止）；3.判令表面处理公司承担其因本案而产生的律师费10000元、诉讼费、保全费5000元、担保费10000元等。经审查，对**公司有事实根据和法律依据的诉讼请求，支持如下：1.表面处理公司向**公司支付工程款9596085元；2.表面处理公司应向**公司支付逾期付款违约金：425元＋9596085元×0.8％/月÷30天/月×2021年3月21日起计至还款之日止的天数；3.表面处理公司承担**公司因本案而产生的律师费10000元。**公司的其它诉讼请求，缺乏事实理由和法律依据，予以驳回。表面处理公司主张双方当事人于2021年1月19日就解除《施工合同》签订的《协议书》应予撤销，该主张缺乏事实理由和法律依据支撑，不予支持，所以，表面处理公司诉讼请求：1.撤销双方当事人于2021年1月19日签订的《协议书》；2.判令**公司赔偿其经济损失8000000元及利息（自起诉之日起计至还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），缺乏合同根据，予以驳回。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百五十七条第二款、第五百六十一条、第五百六十二条第一款、第五百六十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、揭阳市表面处理生态工业园有限公司应于本判决生效之日起15日内向广东**环保科技有限公司支付工程款9596085元。二、揭阳市表面处理生态工业园有限公司应于本判决生效之日起15日内向广东**环保科技有限公司支付逾期付款违约金：425元＋9596085元×0.8％/月÷30天/月×2021年3月21日起计至还款之日止的天数。三、揭阳市表面处理生态工业园有限公司应于本判决生效之日起15日内向广东**环保科技有限公司支付律师费10000元。四、驳回广东**环保科技有限公司的其它诉讼请求。五、驳回揭阳市表面处理生态工业园有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费80770元、保全费5000元，合计85770元，由揭阳市表面处理生态工业园有限公司负担；本案反诉受理费33900元、保全费5000元，合计38900元，由揭阳市表面处理生态工业园有限公司负担。 二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 经审查，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。 关于涉案《施工合同》的效力问题。本案中，**公司与表面处理公司于2016年12月18日签订涉案《施工合同》时虽未取得建筑业企业资质，但**公司在施工过程已于2017年9月22日取得了《建筑业企业资质证书》，应视为**公司已经具备承包涉案建设工程建筑业企业资质。据此，一审判决认定涉案《施工合同》为有效合同并无不当，本院予以支持。表面处理公司上诉主张涉案《施工合同》应认定为无效合同，理由不能成立，本院予以驳回。 关于涉案《协议书》是否应予撤销的问题。表面处理公司上诉主张涉案《协议书》显失公平，应予撤销。本院认为，首先，从涉案《协议书》中写明的协商背景“为了***正、合理合法解除合同，由集团***监事长牵头，多位投资人（***、***、陈经业、***、**练、***）以及表处园管理人员（**、***、***等）共同参与协商解决，并达成一致意见”内容看，该《协议书》是经过上级公司多位高管与表面处理公司多位管理人员共同协商而达成的一致协议，故不存在一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形。其次，表面处理公司主张受到**，是因为**公司法定代表人的父亲***是中德集团（表面处理公司上级公司）的董事才签订涉案《协议书》。从工商登记资料显示，***虽为中德集团的董事，但不能据此推断出表面处理公司受到**而签订涉案《协议书》。同时，表面处理公司也未能举证证明***有利用其上级公司董事的身份迫使表面处理公司签订涉案《协议书》的事实。据此，一审判决认定双方当事人于2021年1月19日签订的《协议书》是当事人双方自愿协商的一致意见，是双方当事人的真实意思表示，该《协议书》合法有效，双方当事人应予以履行，并无不当，本院予以支持。依据涉案《协议书》的约定，一审判决支持**公司的诉讼请求并驳回表面处理公司的反诉请求正确，本院予以维持。表面处理公司上诉主张撤销涉案《协议书》并支持其一审反诉请求，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。 关于一审判决程序是否违法的问题。表面处理公司上诉主张**公司一审庭审后提交的新证据已超过举证期限且没有提交原件进行质证，程序严重违法。经查，**公司在一审庭审后提交的相关证据，是针对表面处理公司庭审时对部分事实提出异议而提交的反驳证据，符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第三款“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制”的规定，应不受举证期限的限制。另外，一审法院未将**公司提交的补充证据原件交表面处理公司进行质证,导致表面处理公司对相关证据的真实性存疑。一审法院该做法虽有不妥，但鉴于二审期间本院已责令**公司将相关原件交表面处理公司进行质证,且**公司庭后提交的《建筑业企业资质证书》经核对复印件与原件一致，故不影响本案的处理结果。 综上所述，表面处理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80770元，由揭阳市表面处理生态工业园有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年四月八日 法官助理　**彬 书 记 员　*** 附二审判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。