广州昕曦冶金设备科技有限公司、广东名都设计有限公司合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终2446号

上诉人(原审原告、原审反诉被告)：广州昕曦冶金设备科技有限公司,住所地广东省广州市从化区。

法定代表人：顾小洁，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：廖璞，广东红棉律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、原审反诉原告)：广东名都设计有限公司，住所地广东省广州市越秀区。

法定代表人：黄新舟，该公司负责人。

委托诉讼代理人:汤晓铭，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人广州昕曦冶金设备科技有限公司（以下简称昕曦公司）因与被上诉人广东名都设计有限公司（以下简称名都公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初39225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

昕曦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二项；2.改判名都公司返还昕曦公司设计费180060元，并赔偿定金62530元（合计242590元）；3.由名都公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：昕曦公司收到一审判决书后，发现一审法院查明的事实与真实情况大相径庭。昕曦公司认为一审法官对基建项目的规划报建流程和应交的资料不熟悉，因此导致了本案的误判。（一）一审判决查明事实错误，认为在【明管委批（2014）3号】批复之前，还有一次单体报建，即一审采信了名都公司的说法，认为一共有三次报建，并据此计算了三次图纸的设计费。但实际报建只有两次，所谓的14.948万元设计费，不应当计算。梳理一审法院计算设计费如下：1.第一次报建：【明管委批（2014）3号】批复之前，还有一次单体报建，并由于道路规划的变更而被主管部门退件。一审法院对应此报建，判决昕曦公司承担设计费14.948万元。2.第二次报建：一审法院又对应【明管委批(2014)3号】批复，判决昕曦公司支付设计费9.92178万元。3.第三次报建：一审法院又对应【明管委批(2016)7号】批复，判决昕曦公司支付设计费3.563万元。以上三项合计28.43278万元，减去昕曦公司已经支付的18.006万元，一审判决昕曦公司还需再支付10.42678万元。但一审判决在“事实查明”部分和设计费计算是错误的。上述第1项14.948万元设计费不成立，因为根本就不存在所谓的“在【明管委批（2014）3号】批复之前”，还有一次被主管部门退件的报建。关于究竟有几次报建的问题，昕曦公司向二审法院提交的即本建设项目规划建设的审批主管部门广东从化经济开发区明珠工业园管理委员会所出具的一份《明珠工业园管委会关于广州昕曦冶金设备科技有限公司规划审批的说明》（以下简称《说明》）。《说明》相关内容如下：昕曦公司就位于从化区鳌头镇龙角村地段厂区的建设在我委进行过两次修建性详细规划方案的送审报批：1、2014年方案送审报批一次，我委于2014年6月18日作出了明管委批[2014]3号《关于原则同意广州昕曦冶金设备科技有限公司一期用地修建性详细规划方案的批复》。2、2016年方案送审报批一次，我委于2016年4月6日作出了明管委批[2016]7号《关于原则同意广州昕曦冶金设备科技有限公司厂区用地总平面规划方案的批复》。除以上两次方案送审报批外，昕曦公司没有就从化市××××村地段的厂区向我委进行过其他修建性详细规划方案送审报批。清晰可见，该建设项目只有两次报建，根本不存在所谓【明管委批（2014）3号】批复之前，还有一次报建并被主管部门退件的情况。从建设项目的报建审批流程，就足以说明名都公司所述不实。《说明》中对报建的程序还有如下一段说明：“按照项目建设相关法规和程序，首先应根据国家的控制性详细规划进行包括总平面规划图等在内的修建性详细规划方案的设计和送审报批。包括总平面规划图等在内的修建性详细规划方案获得批复后，必须在批复有效期内，严格按照批复内容进行生产车间、厂房、办公楼等单体建筑的报建图和施工图的设计。我委接收资料清单中，明确规定送审报批和备案的总平面设计图、报建图、施工图等设计图纸都必须是加盖有设计资质的设计单位公章和设计人员签名的原件，并附有电子文件，不允许是复印件。”结合《说明》，昕曦公司再把建设图纸设计的基本流程描述一下。首先，设计单位并不是有了一块土地的红线图，就可以任意发挥地去设计建筑图纸，而是必须遵守国家法律法规和控制性详细规划，按步骤地，完成设计工作。因此设计单位，在开始设计之前，需要了解所设计地块的，政府所制定的控制性详细规划，包括预留道路、容积率、楼宇限高等等。设计单位，根据政府部门的控制性详细规划，设计出该地块的修建性详细规划方案，其中包含总平面规划图。总平面规划图，通常就一张大图（即一审昕曦公司提交的证据3、证据5），并且只有各个建筑的位置、占地面积、总建筑面积等基本的内容。“包括总平面规划图等在内的修建性详细规划方案”出具后，提交主管审批。其实通常在“包括总平面规划图等在内的修建性详细规划方案”构思和起草时，就应当和主管部门沟通。如果得知，如有规划道路预留用地等情况，应该及时修改构思或草图，然后才正式出具图纸（由设计单位盖章，设计人员签名，图纸交付）。然后，在“包括总平面规划图等在内的修建性详细规划方案”获得主管部门的批准之后，设计单位再进一步设计完成并出具单体建筑的报建图。“包括总平面规划图等在内的修建性详细规划方案”是不包含“单体建筑的报建图”的，二者不可能同时出具并提交主管部门。总平面规划图的设计费单价，是每平方米1元（按土地红线面积算），报建图的设计费单价，是每平方米11元（按建筑面积算），两者的价格也是有差异的。报建图是开始针对每一栋建筑的主要的结构、区域、基本功能等等的图纸，比总平面规划图详细很多。报建图是必须严格按照批准的“包括总平面规划图等在内的修建性详细规划方案”的内容进行设计和出具。换句话说，政府对总平面图等方案尚未批复，意味着尚未获得行政许可，就不可以出具和主管部门提交报建图。一审判决完全没有注意到这个关键问题。所以报建图不是和“包括总平面规划图等在内的修建性详细规划方案”同时完成的，是有先后出具和递交顺序的。并且，双方签订的《建设工程设计合同》第四条，关于报建图的设计时间就有明确约定。双方约定报建图是在“包括总平面规划图等在内的修建性详细规划方案”批准后20个工作日内完成。本建设项目第一个获得的“包括总平面规划图等在内的修建性详细规划方案”的批复，即【明管委批(2014)3号】。在此之前，相关部门不可能还有接收所谓的一次单体报建图及退件。还有一个问题，是不是名都公司的确违反了建筑设计的法规和程序，提前在【明管委批(2014)3号】的批复之前，就进行了单体建筑的报建图设计？首先，名都公司在一审期间提供了一堆图纸，然后说这就是“在【明管委批(2014)3号】的批复之前”的单体报建图，还反复强调被退件。关于这个问题，昕曦公司认为，凭什么判断这一堆图纸就是该建设项目“在【明管委批(2014)3号】的批复之前”的单体报建图？名都公司作为专业设计公司，在现有先进的电脑、打印等设备条件下，为了诉讼的需要，临时制作一批图纸是非常快的。关键是这批图纸，即无昕曦公司的签收，更无主管部门收件或受理的凭证，更无客观证据可以印证。其次，假设（仅仅是假设）这批图纸的确是报建图，昕曦公司有让名都公司违反程序去出具报建图了吗？如果没有，这种违反程序的后果是不是应当由名都公司自负？为什么要昕曦公司付费？还有，一审认为“就此退件的事，原告在庭审中亦表示，由于政府原因，其中有一片预留用地，导致第一次审批没有通过，这并非原、被告的责任”，似乎是借此来印证名都公司的说法。但是，一审庭审中，昕曦公司的笔录原文是这样的：“按照双方陈述了报建了两次，由于政府的原因，其中是有一片预留用地，非原被告的责任，所以在第一次审批没有通过，这是在2014年6月第一期报建……2016年4月开始第二期报建……”结合上下文，原文是指该预留用地因规划道路需要，所以在“2014年6月第一期报建”（即对应【明管委批(2014)3号】批复的那一次报建）中，政府不同意建设。当时，昕曦公司是有将整块红线范围的土地都进行建设利用的设想和构思，但在咨询政府过程中，得知该地块中有一小部分预留用地将用于建设政府规划道路，因此对该部分预留用地一并用于建设的设想没有通过。一审判决将“所以在”换成“导致”之后，则味道就变了，似乎昕曦公司陈述了存在过一次没有通过的报建。而且一审判决，还特意在之前加上了“就此退件的一事”，好像昕曦公司是在对报建图退件的语境下进行陈述的。事实上，一审笔录上下文，反复出现的语境是：“按照双方陈述了报建了两次……这是在2014年6月第一期报建……2016年4月开始第二期报建……”。关于究竟有几次报建问题，关于是否存在报建图退件的问题，广东从化经济开发区明珠工业园管理委员会出具的《说明》，作为主管部门的书证，根据最高人民法院的司法解释，其效力和证明力均高于双方当事人的陈述，已经足以澄清本案事实。所以，一审判决查明事实错误，并导致裁判错误，应当予以纠正。

（二）既然昕曦公司未拖欠设计费，则名都公司不按期出具报建图，就应该承担违约责任，扣减后返还昕曦公司设计费180060元。另外，名都公司以其行为恶意停止履行合同，因此应赔偿定金62530元。《建设工程设计合同》第7.4条，由于设计人自身原因，延误了按本合同第四条规定的设计资料及设计文件的交付时间，每延误一天，应减收该项目应收设计费的千分之二。一审判决未支持昕曦公司根据该《建设工程设计合同》第7.4条，主张名都公司减少设计费，并赔偿定金的诉讼请求。那么，现在《说明》已经证明，只有两次报建，不存在“【明管委批（2014）3号】批复之前”还有一次被退件的单体报建图，及所谓的第一次报建14.948万元设计费。那么，一审判决所谓名都公司“有权停工”的理由已经不成立。另外数年时间，名都公司都不履行合同，应视为其以实际行为毁约，其应退还昕曦公司定金。

（三）名都公司不履行设计单位的职责，不配合其所设计项目的竣工质量验收、建设工程档案备工作，更致其无理由索取设计费且应赔偿定金。并且，昕曦公司特声明保留就名都公司不履行职责，继续追索其给昕曦公司所造成的额外损失的权利。双方签订的《建设工程设计合同》第6.25条，名都公司作为设计单位，负有参加竣工验收的义务。并且，按照相关法规，参加竣工验收也是设计单位的法定义务。但是，在昕曦公司多次发函催促之下，名都公司所设计的几项建筑竣工后，名都公司却仍不参加建设工程的竣工验收，甚至连工程现场也不去。

名都公司辩称，同意一审判决。昕曦公司否定名都公司在签订合同后第一次设计图纸的工作，一审中名都公司所提供的图纸均为设计人员熬夜加班的辛劳成果，并不是昕曦公司所陈述的凭现代设备进行的快速打印就能得到的证据材料，昕曦公司在一审中就多次枉顾事实，不承认拿到图纸，二审中又提交了竣工部分需要名都公司配合验收的函，该不顾事实的自相矛盾行为导致在一审中法院认为名都公司未能提供交付部分图纸的证明，对名都公司的部分诉请金额不予支持。事实上已有三栋建筑完成了施工图的设计，并已建成使用。一审判决认为名都公司提供的证据不足，不支持昕曦公司支付此部分费用。名都公司要求二审就昕曦公司承认的事实判令昕曦公司支付此笔费用。第一批次设计工作的形成不仅是体现在一审提交的图纸证据，也能与签订合同时所约定的外部条件吻合，也与名都公司一审庭庭审中提交的外部用地规划图相一致的，即便是因为客观原因改变规划，但合同约定该设计返工的损失由昕曦公司承担责任。昕曦公司不按政府批文要求，同步设计，同步施工，不按批文要求擅自停建缓建项目，导致昕曦公司无法按合同进度及时出具建筑施工图严重影响了设计人员的设计工作。关于合同履行与事实部分，名都公司提出以下几点事实情况：1.按照合同第二条，总平面和各单体建筑都是按不同阶段同步出图。2.总平面报建和单体报建均属于报建阶段的内容。具体报建流程审批部门先批规划，再批单体与名都公司按合同规定时间完成报建阶段所有图纸并不矛盾。3.方案经发改委批准立项成立，按照合同约定和甲方要求（有往来邮件证明），名都公司依照合同开展报建图阶段的工作。4.负责向主管部门提交报建图纸的责任主体是建设方，两次报批通过都有主管部门的批复文件证明。【明管委批[2014]3号】的批复明显与名都公司签订合同的内容和规模都发生了重大变化，按照合同约定，不管是昕曦公司还是政府的原因导致的设计返工，相关费用都应该由昕曦公司承担。5.【明管委批[2016]7号】的批复又用回了签订合同时昕曦公司提供的外部条件，证明名都公司依照合同提供外部条件开展相关设计工作并没有违反任何的合同约定于法律规定。6.【明管委批[2014]3号】批复后，依照名都公司请款申请昕曦公司已按合同约定，支付了报建图阶段费用，报建阶段的设计内容完成是经双方已经确认的事实。7.施工图阶段图纸未能按合同约定全部完成的根本原因是因为昕曦公司出于投资考虑，未按合同约定，同步设计同步，擅自停建缓建造成的。从昕曦公司的付款进度和金额，以及【明管委批[2016]7号】批复未建单体的修改都可以证明昕曦公司的意图。8.整个设计过程名都公司都是严格依照合同约定开展工作，昕曦公司三番五次的随意变更设计内容，对每次的调整变更都找各种理由推卸应该承担的责任，无理要求名都公司无条件的提供设计服务。在名都公司利益无法得到合理保障的情况下，名都公司只能依照合约暂停后续服务。

昕曦公司向一审法院起诉，请求判令：1.名都公司交付厂房B、厂房F、宿舍楼、研发车间的报建图纸、施工图纸（含单体建筑、结构、水电、排水、道路、消防、防雷、民用建筑节能设计）；2.名都公司因设计错误赔偿昕曦公司直接损失143819元；3.名都公司扣减返还设计费180060元，并自2016年6月28日起按每日500元计算赔偿昕曦公司损失直至名都公司按照诉讼请求第1项交付图纸之日止（暂计3万元）；4.名都公司向昕曦公司返还定金62530元；5.本案诉讼费用由名都公司承担。

名都公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.昕曦公司依据合同条款第一次规划报建图申报不审批被退件，第二次报建并施工结算95%，扣除已支付的设计费后，增付所欠的110500元；2.昕曦公司向名都公司支付在昕曦公司拒绝签订新合同的情况下，名都公司应昕曦公司要求，已完成工作量的设计费用35630元；3.反诉费用由昕曦公司承担。

一审法院认定事实：2013年12月3日，昕曦公司（甲方、发包人）与名都公司（乙方、设计人）签订了《建设工程设计合同（民用建设工程设计合同）》【合同编号：2013-12-03】，工程名称：广州昕曦冶金设备科技有限公司从化厂区；工程地点：从化市××××村；设计证书等级：建筑行业（建筑工程）甲级，资质证书号A144000117。合同设计项目的内容：名称、规模、阶段、投资及设计费具体如下：1、加工车间1层，建筑面积4896平方米，费率11元/㎡,估算费5.386万元；2、厂房5层，建筑面积11970平方米，费率11元/㎡，估算费13.167万元；3、办公楼3层，建筑面积1347平方米，费率11元/㎡,估算费1.482万元；4、综合楼3层，建筑面积450平方米，费率11元/㎡,估算费0.495万元；5、宿舍楼3层，建筑面积2295平方米，费率11元/㎡,估算费5.386万元；总平面设计19555平方米，估算费1.955万元；以上估算费总合计25.01万元。本次合同包括场地设计、建筑单体建筑、结构、水电、排水、道路、消防、防雷、民用建筑节能设计。不包含弱电设计、装修设计、园林设计及工艺配合的相关设计，此部分内容的另行协商相关的费用。发包人应向设计人提交的有关资料及文件：1、用地位置、界线1份；2、地质条件1份；3、市政设施供应情况1份；4、建设单位的使用要求及所提供的设计要求1份；5、设备的安装技术参数1份；6、相关批示文件（复印件）1份。设计人应向发包人交付的设计资料及文件：1、方案设计文件2份，提交时间签订合同后10个工作日内；2、报建图设计文件4份，规划方案批准后20个工作日内；3、施工图设计文件6份，方案批复后20个工作日内。本合同设计费估算为25.01万元，设计费支付进度具体如下:第一次付费，占总设计费25%（定金），付款额6.253万元，付费时间（由交付设计文件所决定）本合同签订后三日内；第二次付费，占总设计费35%，付款额8.753万元，付费时间（由交付设计文件所决定）提交报建图后三日内；第三次付费，占总设计费35%，付款额8.753万元，付费时间（由交付设计文件所决定）提交建筑、结构施工图后三日内；第四次付费，占总设计费5%，付款额1.251万元，付费时间（由交付设计文件所决定）竣工验收后三日内。提交各阶段设计文件的同时支付各阶段设计费。在提交最后一部分施工图的同时按结清全部设计费的95%不留尾款。实际设计费按施工图核定，多退少补。本合同履行后，定金抵作设计费。（6.1.2）发包人变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误，或所提交资料作较大修改，以致造成设计人设计需要返工时，双方除需要另行协商签订补充协议（或另订合同）、重新明确有关条款外，发包人应按设计人所耗时工作量向设计人增付设计费。在未签合同前发包人已同意，设计人为发包人所做的各项设计工作，应按收费标准，相应支付设计费。违约责任：（7.1）在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已经进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。（7.2）发包人应按本合同第五条的规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应该承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段的工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费。（7.3）设计人对设计资料及文件出现的遗漏或者错误负责修改或补充。由于设计人员错误造成工程质量事故损失，设计人除负责采取补救措施外，应免收直接受损部分的设计费。并根据损失的程度向发包人支付赔偿金，赔偿金最多与免收设计费金额相等。（7.4）由于设计人自身原因，延误了按本合同第四条规定的设计资料及文件的交付时间，每延误一天，应减收该项目应收设计费的千分之二。

名都公司具有建筑行业（建筑工程）甲级的资质，质证证书编码为A144000117（甲级），有效期至2018年4月16日。

昕曦公司于2013年12月17日付款62530元，2014年9月1日付款87530元，2016年1月28日付款30000元。合计付款180060元。

2014年6月18日，从化明珠工业园管委会出具了《关于原则同意广州昕曦冶金设备科技有限公司一期用地修建性详细规划方案的批复》（【明管委批（2014）3号】）。该文表示，从化明珠工业园管委会已收悉昕曦公司送审的位于从化市××××村地段的厂区一期用地修建性详细规划方案及有关资料，经审查，原则同意现编制的修建性详细规划方案。本次规划用地为从化市规划局核发的从规地证[2009]15号、16号（鳌头）《建设用地规划许可证》所指用地内的一期用地，用地性质为工业用地（M），用地面积为15033.3平方米。附件：1、总平面规划与绿化系统规划图，2、道路交通系统规划与竖向规划图，3、综合管线规划图。图纸右下角有注明被告为设计单位，还有制图、设计、校对、项目负责人、专业负责人、审核、审定等人的签名。

2016年4月6日，从化明珠工业园管委会出具了《关于原则同意广州昕曦冶金设备科技有限公司厂区用地总平面规划方案的批复》（【明管委批（2016）7号】）。该文表示，从化明珠工业园管委会已收悉昕曦公司送审的位于从化市××××村地段的厂区用地修建性详细规划方案及有关资料，经审查，原则同意现编制的修建性详细规划方案。本次规划用地为从化市规划局核发的从规地证[2009]15号、16号（鳌头）《建设用地规划许可证》所指用地内的一期用地，用地性质为工业用地（M），用地面积为19554.4平方米。附件：总平面规划图。图纸右下角有注明被告为设计单位，还有制图、设计、校对、项目负责人、专业负责人、审核、审定等人的签名。

另，名都公司主张在【明管委批（2014）3号】批复之前，还有第一次报批方案及单体报建图，包括了总平面规划与绿化系统规划图、道路交通系统规划与竖向规划图和综合管线规划图。其表示由于道路规划的变更而被主管部门退件。就此退件的事，昕曦公司在一审庭审中亦表示，由于政府原因，其中有一片预留用地，导致第一次审批没有通过，这并非昕曦公司、名都公司的责任。

关于图纸的提交问题，名都公司表示三次图纸（包括第一次被主管部门退件的图纸），其已通过电子邮箱等方式提交给昕曦公司，但没有签收记录。昕曦公司对此不予认可，认为并未收到名都公司提交的加盖名都公司单位盖章、设计师签名的图纸。另，名都公司表示，第二、第三次图纸已被昕曦公司用于报批，可见于【明管委批（2014）3号】、【明管委批（2016）7号】批文的附件。

关于昕曦公司主张名都公司的设计错误，包括：办公室窗户位设计尺寸错误，办公室外墙承重梁位置设计错误，卫生间墙及外部T型墙未设计承重梁，电梯井与基础承台设计错误等等。昕曦公司向一审法院申请对此进行鉴定，一审法院两次摇珠，均未能在广东省法院规定的鉴定公司范围库内找到有资质的公司进行鉴定。随后，一审法院亦在昕曦公司同意的情况下，分别向广州市内及广东省内进行公告招标鉴定机构，但均无鉴定机构应标。故对于昕曦公司主张名都公司设计错误的事项，无法进行鉴定。庭审中，名都公司对此抗辩称，图纸是经第三方审查才可办理施工许可证的，如果施工图存在问题，当时通过施工审查的单位要承担责任的。

一审法院认为，昕曦公司、名都公司签订的《建设工程设计合同》是双方的真实意思表示，名都公司具有建筑行业（建筑工程）甲级资质，合同没有违反法律、行政法规的强行性规定，合同合法有效。

关于双方第一个争议焦点，是【明管委批（2014）3号】批复之前，还有第一次报批方案及单体报建图，是否需要增加费用。从庭审中双方确认的事实可知，这次被退件的原因是，政府主管部门因规划的问题而导致需要重新设计。合同约定发包人（昕曦公司）应向设计人（名都公司）提交的资料及文件包括用地位置、界线、市政设施供应情况等。合同6.1.2约定，（6.1.2）发包人所提交资料作较大修改，以致造成设计人设计需要返工时，双方除需要另行协商签订补充协议（或另订合同）、重新明确有关条款外，发包人应按设计人所耗工作量向设计人增付设计费。根据合同7.2后半段约定，发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费。由此可知，昕曦公司、名都公司已经用地位置、界线发现变化的资料提供责任，资料变化或审批部门不审批等情况进行了约定，即发包人（昕曦公司）需要支付由此增加名都公司耗时的费用。由于双方并没有就这次返工的费用进行重新约定，那么一审法院认可名都公司以双方原约定的费率11元/㎡计算增加的费用。

关于第二个争议焦点是名都公司是否没有按时履行交付图纸的义务，是否应扣减设计费。1、昕曦公司主张扣减的理由是基于名都公司没有交付图纸的，故按照延迟交付图纸的天数，按每天500元扣减设计费。从庭审和证据看，名都公司未能提供昕曦公司签收其图纸的证据，但从【明管委批（2014）3号】、【明管委批（2016）7号】批文的附件中可知，经审批的图纸（规划图）已载明名都公司的公司名称，以及制图、设计、校对、项目负责人、专业负责人、审核、审定等人的签名。所以，一审法院采信名都公司已完成交付规划图图纸。2、虽然名都公司未能证明是何时交付该规划图纸，但因为昕曦公司连名都公司有交图纸的事实也不予承认，当然也隐瞒了名都公司是何时交付图纸。因此，一审法院对昕曦公司以此为事实基础，而提出的延误交付图纸，而要扣减设计费请求，也不支持。3、至于施工或报建图，在两份明管委批的批文附件中并没有包括且名都公司也未能提供证据证明其已经提交，故现有证据不能证明已提交施工图。但基于第一个争议焦点已论述，昕曦公司应增加支付第一次被退件的设计费，而该增加设计费至今显然超过了30天未支付，因此名都公司根据合同有权停工，所以对于报建图、施工图的延期交付，不构成违约，不应扣减设计费，并且对昕曦公司主张交付报建图、施工图的诉请不予支持。

关于双方第三个争议焦点，就是增加的设计费如何确认。1、第一次被退件的设计费，名都公司在反诉状中以11元/㎡计算，19554㎡，计算总价为24.913万元，已完成方案和报建阶段，故计算25%+35%，即14.948万元。此计算的面积和合同约定的大致一致，阶段也符合，故一审法院予以确认。2、至于第二次图纸，即【明管委批（2014）3号】的图纸，名都公司按方案、报建、施工图三个阶段计算，但因上文论述，施工图或报建图阶段没有证据证明已交付，故不予确认。因此，第二阶段支持的费用为15033㎡×11元/㎡×（25%+35%）=9.92178万元。3、第三阶段，因有【明管委批（2016）7号】批文确认，且仅计算了方案和报建两个阶段，故一审法院予确认为3.563万元。因此，应收设计费为：14.948+9.92178+3.563=28.43278（万元），减去已支付的18.006万元，还需再支付10.42678万元。

关于第四个争议焦点，昕曦公司主张名都公司的设计错误，此法律事实存在的举证证明责任在于昕曦公司，一审法院根据昕曦公司的鉴定申请，已先后两次摇珠、两次公告选择鉴定机构，但均未能找到有资质的鉴定机构对此事项进行鉴定。故昕曦公司应承担举证不能的法律后果。再者，名都公司对此抗辩其图纸是经第三方审查才可办理施工许可证的抗辩理由符合常理，一审法院予以接纳。故一审法院不予支持昕曦公司认为名都公司设计错误的主张。

根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百五十九条之规定，一审法院于2017年10月16日作出判决：一、驳回昕曦公司的本诉请求；二、自判决发生法律效力之日起十日内，昕曦公司向名都公司支付设计费10.42678万元；三、驳回名都公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7546元，本诉保全费2289元，均由昕曦公司负担。一审反诉受理费1611元，由昕曦公司负担1149.5元，名都公司负担461.5元。

二审中，昕曦公司向本院提交下列证据：证据1.《明珠工业园管委会关于广州昕曦冶金设备科技有限公司规划审批的说明》，证明：（1）整个项目只存在两次报建，不存在三次报建；（2）名都公司在设计之前，首先得遵守政府的控制性详细规划，例如是否有规划道路预留用地；（3）按照报建的流程，“在【明管委批（2014）3号】批复之前”，不可能存在主管部门对报建图退件的可能。并且，按照流程，总平面图未获批准之前，名都公司不应该出具报建图（事实上也没有出具）。证据2.一审第四次庭审笔录第3页，一审判决更改了笔录中昕曦公司关键用词，并曲解了昕曦公司陈述的语境，作出错误的事实认定。证据3.《关于参加竣工质量验收、档案备案和提交与设计相关的验收、备案资料的函》及快递单，证明名都公司不履行职责，不配合竣工验收和档案备案，昕曦公司电话催告无果情况下发函催告。证据4.《关于昕曦从化厂区已完成单体竣工验收的回复函》，证明名都公司对昕曦公司的回复函，但仍然无实际行动参加竣工验收工作。证据5.《再次催告参加从化厂区建设工程竣工质量验收、档案备案的函》及快递单，证明昕曦公司再次发函催告。

名都公司质证认为：证据1的真实性无异议，证明内容有异议，3号文件已经改变了签订合同时昕曦公司提交给名都公司的外部条件根本内容，文件出台之前，名都公司已经按照合同的约定由昕曦公司提供的用地规划条件完成了第一次的总图和报建图的设计工作，这一次图纸的完成符合第一次签订合同的规模、条件，所以名都公司根据完成的工作量要求工程款符合约定。7号文件又改变了之前3号文件的总平面规划方案，名都公司主张3号文件所依据的第二次的总图和报建图还包括施工图的费用也是符合事实依据，名都公司设计总图方案图均在一审卷宗里。名都公司根据昕曦公司的要求，第三阶段，名都公司计算出一审确定的3万多元。证据2，某些字眼有差异，但判决的基本事实并没有改变，与笔录一致。证据3-5真实性无异议，但是这组证据恰恰证明昕曦公司收到施工图开始施工，但在判决第26页第2段第7行，因昕曦公司在一审否认没有收到施工图，对方提交的证据3-5推翻一审的主张，自相矛盾。

对昕曦公司二审提交的证据1，名都公司确认其真实性，本院予以采纳。《明珠工业园管委会关于广州昕曦冶金设备科技有限公司规划审批的说明》的内容为：昕曦公司就位于从化区鳌头镇龙角村地段厂区的建设在我委进行过两次修建性详细规划方案的送审报批：1、2014年方案送审报批一次，我委于2014年6月18日作出了明管委批[2014]3号《关于原则同意广州昕曦冶金设备科技有限公司一期用地修建性详细规划方案的批复》。2、2016年方案送审报批一次，我委于2016年4月6日作出了明管委批[2016]7号《关于原则同意广州昕曦冶金设备科技有限公司厂区用地总平面规划方案的批复》。除以上两次方案送审报批外，昕曦公司没有就从化市××××村地段的厂区向我委进行过其他修建性详细规划方案送审报批。按照项目建设相关法规和程序，首先应根据国家的控制性详细规划进行包括总平面规划图等在内的修建性详细规划方案的设计和送审报批。包括总平面规划图等在内的修建性详细规划方案获得批复后，必须在批复有效期内，严格按照批复内容进行生产车间、厂房、办公楼等单体建筑的报建图和施工图的设计。我委接收资料清单中，明确规定送审报批和备案的总平面设计图、报建图、施工图等设计图纸都必须是加盖有设计资质的设计单位公章和设计人员签名的原件，并附有电子文件，不允许是复印件。

另查明，据2017年7月13日一审庭审笔录记载，昕曦公司发表辩论意见时陈述：“按照双方陈述了报建了两次，由于政府的原因，其中有是一片预留用地，非原被告的责任，所以在第一次审批没有通过，这是在2014年6月第一期报建，一期设计是我们双方认可的图纸，可见原告提供证据3，一期是包含厂房a、b和宿舍楼d，但是被告只提供了厂房a的图纸，被告已预期违约，2016年4月开始第二期报建，政府允许我们规划和布置，获得政府批准也是在2016年4月，……”

经审查，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。名都公司未就本案提出上诉，且对一审判决第三个争议焦点中的第二次图纸及第三阶段的设计费用，双方二审未提出异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.昕曦公司是否应向名都公司支付设计费及其数额？2.名都公司是否应向昕曦公司返还设计费180060元并赔偿定金62530元？

名都公司反诉请求中，要求昕曦公司支付第一次规划报建图申报不审批被退件的设计费，关于【明管委批（2014）3号】批复之前，是否存在第一次报批方案及单体报建图以及退件，是双方争议的核心问题。根据谁主张，谁举证的原则，名都公司应举证证明其所主张的第一次报批被退件所涉及的设计费14.948万元。对此，第一，合同约定付费的条件提交图纸，名都公司对其交付图纸无法提供签收记录，没有证据证明已向昕曦公司交付该次设计图纸。第二，根据《明珠工业园管委会关于广州昕曦冶金设备科技有限公司规划审批的说明》，整个项目只存在【明管委批（2014）3号】和【明管委批（2014）7号】两份批复所对应的两次报建，不存在其他送审报批。名都公司也未能提供还存在另一次报批及退件的相关证据。第三，名都公司一审主张第一次规划报建图申报不审批被退件，二审中又称其不清楚昕曦公司有没有拿去审批，其一、二审陈述并不一致。第四，按照明珠工业园管委会上述说明，送审报批和备案的设计图纸必须是加盖有设计资质的设计单位公章和设计人员签名的原件，并附有电子文件，进一步佐证名都公司未交付纸质图纸。故综合本案证据，名都公司不足以证明其所主张的第一次图纸交付以及在【明管委批（2014）3号】批复之前，还存在一次报批方案及单体报建图及被退件的事实，一审认定第一次被退件的设计费14.948万元缺乏依据。本案中名都公司应收设计费应为9.92178+3.563=13.48478万元，减去昕曦公司已支付的18.006万元，名都公司应向昕曦公司返还设计费4.52122万元。昕曦公司该部分诉请成立，本院予以支持。鉴于名都公司反诉请求中的3.563万元已包括在上述应收设计费13.48478万元中，对名都公司其他反诉请求，本院予以驳回。

关于昕曦公司上诉请求名都公司赔偿定金62530元，该诉请一审表述为要求返还定金62530元，现昕曦公司以名都公司不履行合同为由提出该诉请，因缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，昕曦公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分清楚，但因昕曦公司二审提交新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:

一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初39225号民事判决；

二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被上诉人广东名都设计有限公司向上诉人广州昕曦冶金设备科技有限公司返还设计费45212.2元；

三、驳回上诉人广州昕曦冶金设备科技有限公司的其他本诉请求；

四、驳回被上诉人广东名都设计有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费7546元，本诉保全费2289元，合计9835元，由上诉人广州昕曦冶金设备科技有限公司负担8659.6元，被上诉人广东名都设计有限公司负担1175.4元。一审反诉受理费1611元，由上诉人广州昕曦冶金设备科技有限公司负担392.8元，被上诉人广东名都设计有限公司负担1218.2元。二审案件受理费6608元，由上诉人广州昕曦冶金设备科技有限公司负担5763.6元，被上诉人广东名都设计有限公司负担844.4元。

本判决为终审判决。

审判长　　练长仁

审判员　　刘革花

审判员　　张朝晖

二〇一八年五月十日

书记员　　尤志华

陶智斌