群冠（苏州）纸制品科技有限公司与上海科隆建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏05民终10808号

上诉人（原审被告）:群冠（苏州）纸制品科技有限公司（原名苏州利奇文教用品有限公司），住所地江苏省苏州市吴中区胥口镇吴中大道5388号1幢。

法定代表人：顾群，该公司总经理。

委托诉讼代理人：葛成敬，江苏紫东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:上海科隆建设工程有限公司，住所地上海市青浦区华腾路1288号1幢2层E区258号。

法定代表人：王昆明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐建辉，江苏大仁律师事务所律师。

原审第三人：沈毅，男，1964年10月1日生，汉族，住江苏省海门市。

上诉人群冠（苏州）纸制品科技有限公司（原名苏州利奇文教用品有限公司下称苏州利奇公司）因与被上诉人上海科隆建设工程有限公司（下称上海科隆公司）及原审第三人沈毅建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初8478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

群冠（苏州）纸制品科技有限公司上诉请求：1、请求撤销苏州市吴中区人民法院（2018）苏0506民初8478号民事判决；2、请求二审法院依法改判或发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案的实际施工人是沈毅，其借用上海海志公司及上海科隆公司的资质与上诉人签订了建设工程施工合同。两份合同在时间上是重复的，内容上是覆盖的，且两份合同上均有沈毅的签名。沈毅已代表上海海志与上诉人进行了对账，除了3%的质保金未到期外，上诉人已全部支付了上海海志的合同款。被上诉人及第三人在庭审时曾明确说明上海海志还有20万元的款项并入本案工程款中一并结算，所以躲开了20万元的发票。一审法院认定上海海志公司所涉工程在本案中不予理涉，系认定事实错误。2018年2月1日，在警察介入下，上诉人向沈毅支付了200000元并由沈毅签署了收条，该款应在工程欠款中予以扣除。在涉案工程至今未通过竣工验收，未能交付的情况下，一审法院支持被上诉人请阿牛参照合同约定支付工程价款是错误的。上诉人请求对涉案工程存在的质量问题及修复费用进行鉴定。

上海科隆公司在诉讼中答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立。请求二审驳回上诉，维持原判。

沈毅在诉讼中答辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。

原审原告上海科隆公司向一审法院起诉请求：要求苏州利奇公司立即支付工程款2177823元。

一审法院认定事实：2016年8月28日，上海科隆公司（承包人）与苏州利奇公司（发包人）签订《建设工程施工合同》1份，约定：上海科隆公司承包苏州利奇公司的苏州利奇新厂房改造工程（厂区、办公区、宿舍区及其他零星项目改造）；开工日期为2016年9月1日，具体以具备施工条件后，甲方书面通知为准，竣工日期为2017年5月30日，开工日期延迟，竣工日期相应顺延；工程质量标准为合格；合同价款金额为573万元，含外墙涂料、屋面加层以及其他零星增加项目；本合同价款采用固定单价合同方式确定（最终结算方式为：固定单价、固定费率、实际工程量按实方式结算）；每月底按实际完成工程量的65%支付（含税），工程竣工验收合格后逐步支付至结算金额的约97%，余款质保期满后15天内付清，签证及变更费用在施工过程中进行调整上报，并予以支付，支付方式及时间与上述一致，合同结算总价的3%作为保修金，保修期为1年，在本工程竣工1年后，工程如无质量问题，承包人履行完保修职责后15天内，发包人支付承包人剩余的保修金；保修期起始时间以竣工验收证明书上的验收完成日期为准，若无则以甲方开始使用日期为准含试用；在工程实施过程中，发包人发出的设计变更、签证，增减或调整工作内容及施工进度、变更材料、材质的指令等引起的新的工程量清单项目或清单项目工程数量的增减，其综合单价由承包人提出，经发包人确认后，作为竣工结算依据，并入结算，不作下浮；竣工验收合格后15日内，提供竣工图纸及资料各1套；发包人从签收竣工结算报告及结算资料之日起15日内完成结算，若到期未答复的，双方同意按照送审结算报告为最终结算依据；等等。发包人处有苏州利奇公司盖章及顾群签名，承包人处有上海科隆公司盖章及沈毅签名。

2017年8月14日，苏州利奇公司的法定代表人顾群在《工程结算汇总表》上手写“核定总价553万元”并签名，该表上载明工程名称为苏州利奇新厂房改造工程，项目名称有东西厂房、办公楼1F-2F及宿舍楼装饰工程、办公楼3F装饰工程、东西厂房、办公楼1F-3F及宿舍楼水电安装工程，并载明金额、甲方审核金额、核减额、核减率、复核金额等内容，其中载明复核金额合计5835065.78元。

2017年8月30日、9月6日，上海科隆公司共计开具了6张上海增值税专用发票给苏州利奇公司，价税合计为573万元，名称均为工程服务，备注项目名称均为苏州利奇新厂房改造工程。一审庭审中，上海科隆公司称，上述发票金额中有553万元系本案工程款，还有20万元是另外的屋面工程未结工程款，因为苏州利奇公司和其口头约定并入本案工程款中一并结算，所以多开了20万元发票，因苏州利奇公司现对此予以否认，故其不在本案中主张该20万元。

另查明，上海科隆公司具备建筑装修装饰工程专业承包一级、建筑幕墙工程专业承包一级资质，沈毅系挂靠在上海科隆公司名下承接的上述工程，一审审理中，沈毅明确表示同意由上海科隆公司主张本案所涉工程款。

上述事实，由上海科隆公司提供的《建设工程施工合同》、《工程结算汇总表》、上海增值税专用发票、建筑业企业资质证书及庭审笔录等在卷佐证。

上海科隆公司为证明其向苏州利奇公司催要工程款，提供了微信聊天记录。其中，2017年9月13日，沈毅与顾群微信聊天时，沈毅称：“顾总：剩下未付的2643723元！该发票也已经于六号送给你公司！”顾群称：“我知道”，沈毅问：“您怎么安排呢？”顾群称：“……，这样你也不要急，下周控股的老板要来了，就快了，……”。经质证，苏州利奇公司认为聊天记录存在删减情形，对真实性有异议，不能达到上海科隆公司的证明目的。

苏州利奇公司称，沈毅是本案所涉工程的实际施工人，借用上海科隆公司和上海海志建设工程有限公司（以下简称上海海志公司）名义与其签订合同，为此苏州利奇公司提供了上海海志公司（承揽方）与苏州利奇公司苏州利奇公司于2016年8月17日签订的《屋面装修改造合同》1份，约定：苏州利奇公司委托上海海志公司进行坐落于新厂房改造工程，工程面积5000平方米，委托方式为包工包料；2016年8月17日至2016年11月16日，工期90天（以具体进场时间为准，不可抗力原因顺延）；工程总价155万元，包括材料、人工、现场清理、垃圾清运、装卸、脚手架等一切完成项目所需；工程款计价方式为以固定单价乘以实际面积按实计算；合同签订当日，苏州利奇公司即付预付款10%即15.50万元整，工程队伍、设备进场后一周内支付30%即46.50元，工程进程过半（钢架安装完成），苏州利奇公司支付工程进度款30%即46.50万元，工程竣工验收20%即31万元，苏州利奇公司及业主竣工验收合格后一周内付清余款（3%保修金一年后无责返还），工程施工过程中的增减或需要变更，双方另行协议补充，涉及价格变动较大时苏州利奇公司需及时支付费用；本工程保修期为12个月，竣工交付之日起计算；等等。经质证，上海科隆公司对该证据的真实性无异议，但认为仅能证明苏州利奇公司与上海海志公司之间存在建设工程施工合同关系。

关于已付款金额，苏州利奇公司提供了与沈毅于2017年8月8日对账的付款明细1份，载明截止到2017年8月8日上海海志、上海科隆总共收到工程款（利奇公司）共计人民币4606277元整，其中付给海志共计1920000元，付给沈毅1350000元、袁振绒590000元。苏州利奇公司另提供了电子回单和结算业务申请书各1份，载明苏州利奇公司另分2次分别支付上海科隆公司400000元、300000元。上述证据，苏州利奇公司同时用于证明款项大部分付给沈毅等人，印证涉案工程系由沈毅施工。经质证，上海科隆公司对上述证据真实性无异议，但称扣除屋面工程付款1920000元，本案所涉工程实际支付3386277元。根据苏州利奇公司提供的上述证据，苏州利奇公司共计付款5306277元，其中有1920000元系支付其与上海海志公司签订的《屋面装修改造合同》项下的工程款，故一审法院认定就本案所涉工程苏州利奇公司已支付工程款3386277元。

一审法院认为，没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故上海科隆公司、苏州利奇公司双方于2016年8月28日签订的《建设工程施工合同》无效。但如建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上海科隆公司、苏州利奇公司在《建设工程施工合同》中约定工程竣工验收合格后逐步支付至结算金额的约97%，结合该合同中关于3%保修金的约定，此处所约定的“约97%”即为97%。关于涉讼工程的竣工时间，上海科隆公司称于2017年3月底竣工，苏州利奇公司则称实际竣工时间为2017年8月16日，但双方关于竣工日期均未能提供相应证据证明，根据《工程结算汇总表》，涉讼工程在2017年8月14日时应已竣工。根据现场情况来看，涉案工程苏州利奇公司已在使用，且从沈毅与苏州利奇公司法定代表人顾群之间的微信聊天内容来看，苏州利奇公司亦认可付款。综上，参照《建设工程施工合同》的约定，苏州利奇公司应支付至结算金额的97%，苏州利奇公司已确认结算金额为5530000元，故苏州利奇公司应支付至5364100元，现苏州利奇公司已支付3386277元，还应支付上海科隆公司1977823元。关于苏州利奇公司所称质量问题，从苏州利奇公司提供的证据以及现场情况来看，并非工程主体结构或地基基础工程存在质量问题，上海科隆公司亦明确如有问题愿意进行维修，苏州利奇公司可通知上海科隆公司维修，即便上海科隆公司不予维修，苏州利奇公司亦可自行维修后依法要求上海科隆公司承担维修费用，且双方约定了部分工程款作为质量保证金，故现上海科隆公司要求从工程款中直接扣除维修费用，本院不予支持。苏州利奇公司所称的质量问题有一部分是属于其与上海海志公司签订的《屋面装修改造合同》项下工程的问题，因签约主体不同，且发票系分开开具，现有证据亦不能证明《屋面装修改造合同》项下工程包含在《建设工程施工合同》项下的工程中，故本院在本案中不予理涉。苏州利奇公司称，上海科隆公司施工时导致避雷设施损坏造成其损失6500元，将消防栓损坏造成其消防水费损失90000多元，但苏州利奇公司未提供证据证明避雷设施及消防栓损坏系上海科隆公司在本案所涉工程施工时所造成，故苏州利奇公司的该意见，本院不予采纳。遂判决：被告苏州利奇文教用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海科隆建设工程有限公司工程款人民币1977823元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24223元，财产保全费5000元，合计人民币29223元，由原告上海科隆建设工程有限公司负担1623元，被告苏州利奇文教用品有限公司负担27600元。

二审经审理查明，2018年2月6日，经苏州市吴中区市场监督管理局核准，苏州利奇文教用品有限公司现已更名为群冠（苏州）纸制品科技有限公司。

二审查明的其他事实与原审查明事实相一致。

本院认为，根据双方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，本案所涉工程系沈毅借用上海科隆公司的资质所承接，故本案所涉苏州利奇公司与上海科隆公司于2016年8月28日签订的《建设工程施工合同》因违法而无效，但鉴于涉案工程现已竣工并实际已投入使用，且实际施工人沈毅明确表示同意由上海科隆公司主张本案所涉工程款，故上海科隆公司作为承保人要求发包人群冠（苏州）纸制品科技有限公司按照双方达成的《工程结算汇总表》所确定的工程款金额支付工程欠款，符合法律规定，应予支持。群冠（苏州）纸制品科技有限公司认为其于2018年2月1日支付给沈毅的20万元应计入本案所涉工程中而不能计入其与上海海志公司所涉工程款，对此群冠（苏州）纸制品科技有限公司应负相应举证责任。鉴于群冠（苏州）纸制品科技有限公司在诉讼的举证并不足以证明其主张，本院对此不予采信。由于涉案工程已由群冠（苏州）纸制品科技有限公司实际投入使用，关于群冠（苏州）纸制品科技有限公司所称质量问题，从其提供的证据以及现场情况来看，并非工程主体结构或地基基础工程存在质量问题，均属工程质保范畴，故对群冠（苏州）纸制品科技有限公司要求进行质量问题鉴定的请求，本院不予支持。

据此，群冠（苏州）纸制品科技有限公司的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24223元，由上诉人群冠（苏州）纸制品科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　郑　雄

审判员　赵　东

审判员　沈军芳

二〇一九年三月七日

书记员　杨颖颖