通州开发区美固智能门窗厂与南通新华幕墙装饰有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏06民终4249号

上诉人（原审原告）：通州开发区美固智能门窗厂，住所地南通市通州开发区碧堂庙村十二组。

经营者：邢国新。

委托诉讼代理人：刘鹏，江苏维业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南通新华幕墙装饰有限公司，住所地南通高新区金桥西路288号。

法定代表人：邱东华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邱允晖，江苏四维达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵夏青，江苏四维达律师事务所律师。

上诉人通州开发区美固智能门窗厂（以下简称美固厂）因与被上诉人南通新华幕墙装饰有限公司（以下简称新华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初4593号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

美固厂上诉请求：撤销一审判决，改判支持我司一审诉讼请求；新华公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.我司不应承担总承包费71518.92元。我司已经承担分包费用，双方没有约定我司应承担总包费用，新华公司亦未实际支出该笔费用。2.新华公司应支付逾期付款利息。双方确认2016年5月进行铝合金审核结算，我司主张自2016年6月起计算逾期付款利息依法有据。即使认定当时尚未结算，也应当自本案起诉之日即2020年4月14日开始计息。3.本案系分包工程，2018年4月结算付款分析表仅提及扣除内部帮忙费用2万元，并非维修费用2万元，一审判决扣除2万元维修费用无依据。此外扣除检测费11371.73元亦缺乏依据。

新华公司辩称，1.我司与美固厂之间为挂靠合同关系而非建设工程分包合同关系。讼争金通家园门窗工程系我司与美固厂、案外人邱林波共同以我司名义承接施工，其中13、16号楼由美固厂实际施工，不存在分包事实。故三者就工程中的税费进行分摊。2.总包配额费71518.92元、检测费11371.73元、维修费20000元应当由美固厂承担。根据2017年1月25日金通家园结算付款分析表可知，美固厂对该表所涉分摊项目无异议，认为应待余款到位后按实际发生费用结清。根据2018年4月12日金通家园付款分析表可知，双方仅就税款分摊存在争议。鉴于总包费、检测费及维修费等已实际发生，美固厂应当承担。3.因双方就费用分摊等存在分歧，导致至今未能实际结算，且美固厂尚有相关税票未提供，其主张我司自2016年6月1日起给付逾期付款利息无法律依据。

美固厂向一审法院起诉请求：1.判令新华公司支付工程款502213.61元，承担从2016年6月1日起按贷款市场报价利率计算的逾期付款利息至实际还款之日（暂定107786.39元）。2.本案的诉讼费用由新华公司承担。

一审法院认定事实：2014年6月8日，南通新华房地产开发有限公司（甲方）、南通新华建筑集团有限公司（丙方）、南通新华幕墙门窗有限公司（乙方）（后变更为一审被告新华公司）三方签订了金通家园铝合金门窗制作安装合同。约定甲方将其发包的金通家园住宅小区1-24号由丙方总承包，其中铝合金门窗工程由甲方指定乙方施工。承包方式：包工包料，包安全，包质量。门窗付款条件：工程单项验收后付至合同价的90%，本工程交付使用后满一年的无质量问题的第一周内支付至决算价的95%，本工程交付使用后满二年无质量问题的第一周内支付决算价的余款5%。

后由美固厂施工了金通家园13、16号楼铝合金门窗工程，由邱林波施工了14、15、17-20幢的门窗工程，新华公司施工了剩余工程。2016年5月21日，案涉工程进行结算审核，审定金额为17677467.94元。美固厂施工部分的结算造价为1787973.07元。至今，新华公司已支付美固厂工程款125万元。

2017年1月25日，金通家园工程结算付款分析表（84.3%）中，美固厂在签字栏签名，并注明“以上分摊费用存在争议，待余款到位后按实际发生费用结清”。

2018年4月4日，金通家园工程结算付款分析表上（100%），该表列明：邢国新：结算造价1787973.07元，分摊的费用为：总包费4%为71518.92元，分包费2%为35759.46元，相关费用1%为17879.73元，内部帮忙人工费、材料费为20000元，税金4.61%为82425.56元，提供70%增值税票应缴纳税182376，提供30%劳务票应缴纳税金25693.17元，分摊合计466045.64元，扣除分摊后应付款金额71927.43元。美固厂因对分摊费用有异议，没有签名。美固厂同意承担2%的管理费（分包费）35759.46元，对其他分摊费用不予承担。

美固厂一审认为，新华公司将案涉工程转包给其施工，并非其借用新华公司名义施工。新华公司要求其分摊的费用无法律依据，且开具税票，税率是根据美固厂性质及加工制造的物品品名确定，不是当事人约定，新华公司要求其分摊费用及固定税率税票无依据。

新华公司一审认为，发包方将案涉工程直接发包给美固厂，因美固厂无资质，故借用新华公司资质，由新华公司与案外人签订总包合同，合同约定所涉及的相关费用：总包费、检测费等亦应按案外人与新华公司的合同执行，由美固厂按比例承担。美固厂施工的门窗存在质量问题且从未履行维修义务，由南通新华房地产开发有限公司代为维修，费用为31730元。

一审法院认为：

争议焦点一，美固厂及新华公司的法律关系。新华公司系由发包方南通新华房地产开发有限公司指定将案涉工程的门窗施工工程发包给其施工，与总承包方新华建筑集团有限公司一并签订了金通家园铝合金门窗制作安装合同，该合同不违反法律规定，为有效合同。美固厂主张系从新华公司分包案涉工程，新华公司辩称系美固厂挂靠公司直接从发包方承接了13、16号楼的门窗工程，因新华公司系门窗工程的总承包方，故美固厂所施工的工程应系从新华公司分包而得，法院对新华公司的辩称意见不予采信。美固厂系个体工商户，其无承接建设工程的施工资质，因而双方间的建设工程口头分包合同无效。但美固厂已实际施工，且工程早已竣工，故美固厂主张新华公司给付工程款应予支持。

争议焦点二，新华公司结欠美固厂工程款的数额。双方一致认可新华公司尚欠美固厂工程款502213.61元（1787973.07元-已支付工程款1250000元-2%的分包费35759.46元）。新华公司认为美固厂尚应承担的费用：（1）总包费（即配合费）4%为71518.92元。法院认为，在新华公司与发包方、工程总承包方签订的三方合同丙方权利与义务第2条约定“门窗安装总包配合费由乙方（即新华公司）按工程造价的4%支付给丙方（建设工程总承包方）”，美固厂系从新华公司处分包工程，故应承担相应的配合费1787973.07×4%=71518.92元。（2）相关费用（检测费）1%为17879.73元。根据新华公司与总包方、总承包方签订的三方合同第二条（7）约定，门窗费用由乙方承担，具体由乙方负责实施，如检测结果不合格的，则由乙方除承担所有检测费外还应承担工期损失……故该检测费应由门窗实际施工人承担。根据新华公司提供的检测费票据，38400+74080=112480元，按美固厂施工工程量占比计算，美固厂应承担的检测费为1787973.07/17677467.94×112480=11371.73元。美固厂认为新华公司提供的检测费不能证明系检测门窗，有可能系检测其他项目，因其未能提供足以反驳的证据，故法难以支持。（3）人工费、材料费（维修费）20000元。新华公司认为美固厂在施工结束后未履行维修义务，致使南通新华房地产开发公司代为维修所产生维修费31730元，要求按实结算。一审庭审中，新华公司提供了工作联系函及邢国新安装铝合金问题人工费清单，结算付款分析表上所列的维修费20000元仅是至2018年4月4日。美固厂辩称，新华公司未通知维修，对代维修的金额有异议【（2020）苏0612民初2065号案件，以下简称2065号案件】，后又称其已履行维修义务，并提供了报修表及与新华公司在2065号案件中提供的物业公司的部分工作联系函。法院认为，新华公司提供的结算付款分析（100%）表中要求美固厂分摊的维修费为20000元，该证据系新华公司提供，表明公司对该证据的认可；新华公司一审庭审中提供的维修人工费清单系其自制，无维修人员收费签字，故对其真实性难以采信。而美固厂在2065号案件中辩称新华公司未尽维修通知义务，表明美固厂确实未尽或未完全尽到维修义务，故法院酌情认定美固厂应承担的维修费为20000元。（4）税金4.61%为82425.56元或提供70%的增值税票据、提供30%劳务费票据。一审审理中，新华公司放弃要求美固厂承担4.61%税金的诉请。就金通家园1-24幢的铝合金门窗制作，新华公司已向南通新华房地产开发有限公司开具了金额为17677467.94元的税票，说明案涉工程是含税价工程，新华公司认为其中为美固厂代开具了17%的增值税发票金额为1112586.02元、3%的劳务费发票金额为675387.05元，导致其代美固厂支出税费合计136976.37元，要求美固厂承担该部分税赋或开具相应的税票。美固厂认为其已向新华公司开具了江苏宇马铝业有限公司开具给新华公司金额为413617.54元17%的增值税发票，南通神龙玻璃有限公司开具给新华公司10万元13%的增值税发票，在税务机关开具了55万元3%的增值税专用发票，还开具了34.33万元1%的增值税专用发票；新华公司除了认可413617.54元17%的增值税发票、550000元3%的增值税外，对美固厂所述的其他税票因无款项往来不认可。法院认为，新华公司明知美固厂系小规模纳税人，却将案涉工程分包给美固厂施工，其应知道美固厂只能根据登记的个体工商户的性质按税法规定开具相应的税票，承担相应税率的税赋，而不能根据其要求固定税率开具税票，新华公司向南通新华房地产开发有限公司开具税票系其责任与义务，并非系代美固厂开具，该税赋并不能转嫁给美固厂，故新华公司要求美固厂承担税赋差额的意见，难以采信。美固厂作为案涉工程的施工人，其从新华公司处承包工程施工，应按税法规定向新华公司开具相应的税票，这是其作为纳税人的义务。因新华公司对美固厂提供的413617.54元17%的增值税发票无异议并已接受，美固厂已向新华公司开具了550000元3%的增值税发票，开具了343300元1%的门窗发票，但未向新华公司提供，故美固厂应开具剩余工程款发票481055.53元（1787973.07元-413617.54元-550000元-343300元）并提供给新华公司。新华公司认为，美固厂开具的1%税票系今年在疫情期间所开，而案涉工程系2014年施工的，故对该1%税票不予接受；法院认为，双方在工程施工结束后就最终结算并未达成一致意见，美固厂在今年疫情期间按规定开具的税票并不违反税法规定，故对新华公司的该辩称意见不予采信。综上，新华公司尚欠美固厂工程款399322.96元（502213.61元-总包费71518.92元-检测费11371.73元-维修费20000元）。

争议焦点三，美固厂主张的利息。美固厂认为工程已于2016年5月竣工验收，主张自2016年6月1日起按贷款市场报价利率计算逾期付款利息至实际还款之日止。虽美固厂施工的工程已竣工验收，但双方并未有书面合同约定，且双方对美固厂施工的工程量并未实际结算，故美固厂主张新华公司自2016年6月起支付工程款利息无法律依据，不予支持。

据此，一审法院判决：一、新华公司支付美固厂工程款399322.96元；二、美固厂向新华公司按税法规定开具481055.53元的相应税票并提供已开具的550000元及343300元的税票。上述一、二项，限双方均于判决生效后十日内履行。三、驳回美固厂的其他诉讼请求等。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。

另查明，南通新华房地产开发有限公司、南通新华建筑集团有限公司、新华公司签订的金通家园铝合金门窗制作安装合同第七条第二项约定，门窗安装总包配合费由新华公司按工程造价的4%支付给南通新华建筑集团有限公司。新华公司一审陈述，配合费主要指门窗安装过程中南通新华建筑集团有限公司在施工现场提供的吊机与升降机等服务。

还查明，关于讼争工程交付时间，美固厂二审陈述，在2015年交付，因为2016年5月21日审核结算，新华公司持有竣工验收证明。新华公司陈述，应该在2016年5月21日之前交付。

本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案中，美固厂主张其不应支付总包配合费、维修费、检测费的上诉理由不能成立，但主张新华公司应支付相应逾期付款利息的上诉理由成立。具体理由如下：1.关于总包配合费。南通新华房地产开发有限公司、南通新华建筑集团有限公司、新华公司签订的金通家园铝合金门窗制作安装合同中约定了新华公司按工程造价的4%承担配合费，新华公司亦陈述配合费源于南通新华建筑集团有限公司为施工提供的服务。美固厂从新华公司分包工程，实际施工并享有收益，亦应负担相应工程成本。其应当按比例承担配合费。2.关于维修费和检测费。根据美固厂在2065号案件中陈述的“新华公司未尽到通知维修义务”以及“其已经尽到维修义务”等，可以确定工程存在维修。由于美固厂并不能充分举证证明其履行维修义务，一审法院依据新华公司自行制作的结算付款分析，酌定美固厂承担2万元维修费用并无不当。又因按照新华公司等订立的三方协议约定门窗检测费由新华公司承担，而美固厂作为实际施工人具体负责部分施工，其亦应按照比例分摊检测费用。3.关于逾期付款利息。虽然美固厂、新华公司之间的口头分包合同无效，但并不影响新华公司参照支付工程款及应承担的赔偿责任。案涉工程在2016年5月21日之前已经交付，而新华公司至今尚欠工程款未清，由此造成美固厂的资金占用损失，新华公司理应赔偿。按照相关司法解释规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日。因此，美固厂要求新华公司自2016年6月1日起支付逾期付款利息合法有据。由于2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故新华公司应以未付工程款399322.96元为基数，自2016年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息。

综上，美固厂的上诉请求部分成立，应予支持；其余上诉请求缺乏依据，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初4593号民事判决第三项，即“驳回通州开发区美固智能门窗厂其他诉讼请求”。

二、变更南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初4593号民事判决第一项，即“南通新华幕墙装饰有限公司支付通州开发区美固智能门窗厂工程款399322.96元”为：南通新华幕墙装饰有限公司支付通州开发区美固智能门窗厂工程款399322.96元，并支付逾期付款利息（以399322.96元为基数，自2016年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

三、维持南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初4593号民事判决第二项，即“通州开发区美固智能门窗厂向南通新华幕墙装饰有限公司按税法规定开具481055.53元的相应税票并提供已开具的550000元及343300元的税票”。

上述二、三项判决内容，限通州开发区美固智能门窗厂、南通新华幕墙装饰有限公司于本判决生效后十日内履行。

四、驳回通州开发区美固智能门窗厂的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4950元，保全费3520元，合计8470元，由通州开发区美固智能门窗厂负担1357元，南通新华幕墙装饰有限公司负担7113元；二审案件受理费3958元，由通州开发区美固智能门窗厂负担2227元，南通新华幕墙装饰有限公司负担1731元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱艳

审判员　　杨盛

审判员　　胡皓

二〇二一年三月四日

书记员　　刘杰