湖北兰盾门业有限公司与武汉安利系统工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

湖北省洪湖市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂1083民初1530号

原告：湖北兰盾门业有限公司，住所地：湖北省洪湖市新滩工业园区。

法定代表人：涂重华，总经理。

委托诉讼代理人：邵华，湖北立丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：向阳，湖北立丰律师事务所实习律师。

被告：武汉安利系统工程有限公司，住所地：武汉市东西湖区东光工业园******-A01。

法定代表人：涂多勇，董事长。

委托诉讼代理人：于文秋，湖北联正律师事务所律师。

原告湖北兰盾门业有限公司与被告武汉安利系统工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2020年10月19日立案受理后，依法由审判员张帆适用简易程序公开进行了审理。原告法定代表人涂重华及其委托诉讼代理人邵华和向阳、被告武汉安利系统工程有限公司委托诉讼代理人于文秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告给付工程款95，373.40元、税金26，500元；二、判令被告支付违约金（以工程款95，373.40元为基数，自2016年9月2日起按日利率0.1%计算至清偿之日止）；三、本案的诉讼费、财产保全费由被告承担。

事实和理由：2015年9月23日，原、被告签订《防火门产品制作与安装合同书》，双方约定由原告为被告提供宜化·星都汇项目相关防火门的制作与安装，合同第二条第一款对工程量、工程价款进行明确的约定。原告已按合同的约定履行完全部的交货和安装义务。根据合同的约定以及发货清单，被告应支付总货款625，373.40元（合同签订价款不含税费），被告目前已支付530，000元，尚欠货款及税金121，873.40元，经原告多次催款未付。原告委托律师向被告发出律师函，被告于6月2日回函称公司尚有工程尾款未收回，望给予宽限期。原告认为，根据合同法的相关规定，被告应当按时足额支付剩余货款，原告给予被告4个多月的宽限期，被告仍分文未付。为此，原告起诉，请法院依法判决。

原告为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：

证据一、《防火产品制作与安装合同书》，拟证明原、被告应当按照合同的约定履行权利义务；

证据二、宜化星都汇防火门汇总表，拟证明原告依约履行了合同约定的义务；

证据三、联系函、防火门费用支付说明、承诺函，拟证明被告下欠26，500元税金未付；

证据四、宜化星都汇防火门付款对账单、发票，拟证明被告未按照合同约定的付款方式履行合同义务，下欠工程款95，373.40元、税金26，500元；

证据五、律师函及签收回单（原告委托律师发出），拟证明被告在收到原告的律师函后分文未付；

证据六、律师函（被告委托律师发出），拟证明被告认可欠款事实，但要求给予宽限期；

证据七、消防产品认证证书、消防产品流向信息公开系统网站相关信息截图，拟证明原告向被告提供的全部产品经过国家消防产品认证并上传至前述网站，且在该网站上公开信息，任何人均可依法查询。

被告辩称，其将该工程分包给谭林虎、陈位兵，为查明案件事实，申请追加两人为本案第三人，并依法承担相应法律责任。涉案合同是原告与谭林虎签订，承诺书是陈位兵单方承诺，不能代表被告，因此本案的诉讼主体错误，请求法院驳回原告的起诉。

被告向本院提供如下证据:

证据八、（2020）鄂0115民初760号民事裁定书及庭审笔录（质证笔录、撤诉笔录），拟证明：1、被告去年向武汉市江夏区法院起诉并申请追加了陈位兵为第三人，陈位兵承认其承包涉案工程和私刻公章的事实；2、陈位兵将应支付给被告的750，000元支票私自截留，并声称是用于支付材料供应商的工程款，因此本案必须追加谭林虎、陈位兵为本案第三人以便查明事实；

证据九、建设工程造价编审确认表，结算造价确认书，拟证明：1、陈位兵与宜化星都结算的时间是2019年3月21日，按照证据一第三条应该按照此时间点作为支付总工程款95%的时间点；2、陈位兵私刻公章与甲方进行结算，包括原告举出证据中的合同公章、项目章均不是被告出具，被告要求对公章的真实性进行鉴定，一方面可以追究陈位兵私刻公章的刑事责任，另一方面可以免除原告对被告诉请的民事责任;

证据十、消防监督结果公开网信息截图，拟证明案涉建设工程于2016年12月9日消防验收合格。

经质证，被告对证据一的真实性有异议，认为被告公司的合同章、公章全部是蓝色的，没有红色的章子，涉案工程的消防验收合格是2016年12月9日，根据被告向武汉江夏法院起诉时提供的证据显示，陈位兵、宜化星都、甲方公司签订结算造价确认书是2019年3月21日，据以上时间，若合同是真实的，付款至95%成立的时间是2019年3月21日后，余下5%是质量保证金；对证据二的真实性无法核实，认为证据二无被告公章，是陈位兵签字；对证据三，认为联系函是陈位兵签字，不是被告出具的项目章，承诺函是陈位兵单方承诺，无被告盖章确认；对证据四真实性有待核实，认为530,000元的发票中2016年8月4日的发票税率是3%，未达5%；对证据五、六，收到了原告发出的律师函，被告也回函了，但是具体欠款多少需公司会计核算，且被告已就涉案工程款向武汉江夏法院起诉；对证据七真实性无异议。

原告对证据八、九的真实性无异议，对关联性以及证明目的有异议，理由如下：1、证据八、九与本案无关，根据合同相对性原理，本案不应追加陈位兵等为本案第三人或者被告；2、证据九无论是否包括本案原告所提供的防火门产品在内，该结算造价确认书对今天庭审的双方当事人无约束力，不存在该结算造价确认书不包括本案工程在内的情况，因为被告是湖北宜化·星都汇项目消防工程的总包单位，原告只是被告的分包单位之一；3、证据九足以证明是以被告的主体身份在与其上家即发包方湖北宜化进行造价确认，结算主体并不是陈位兵；4、证据九均有被告公司盖章以及项目经理陈位兵签字，足以证明原告的主张是成立的；5、证据九也能证明被告不守诚信故意违约给原告造成了一定的经济损失，按被告所举证据证明其与湖北宜化进行总体结算也应按约支付款项给原告。对证据十的证据形式、真实性有异议，该证据是一个截图，不符合电子证据的要求，星都汇项目整体消防验收时间是2016年12月9日，这并不是本案防火门验收合格备案时间，根据原告所举证据七证明防火门验收备案时间是2016年8月13日，再结合原告所举证据三中被告项目经理陈位兵于2016年9月2日签署的承诺函以及被告此前多次支付进度款及被告代理人对证据七真实性无异议的情况，应认定本案防火门验收合格时间是2016年8月13日。

本院认为，被告对证据一、二、三中关于印章不真实的异议未提出有效的反驳证据，对于其向本院提出对原告举出证据中涉及被告的公章进行鉴定之申请和证据一、二、三的证明力、工程款的付款时间的问题，本院将在后文中予以论述；对证据四中发票的异议不成立，本院不予支持，而宜化·星都汇防火门付款对账单系原告单方制作，非民事诉讼意义上的证据，本院不予认证；被告对证据五、六、七的真实性亦无异议，且证据五、六、七的证据形式、来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，能证明本案有关事实，本院将其作为认定本案事实的依据；原告对证据八、九的真实性无异议，本院将其作为认定本案事实的依据，对其证明目的，本院亦在后文中予以论述；对证据十的真实性、关联性予以采信，对其证明目的予以支持。

依当事人陈述、举证、质证及本院认证意见，本院认定本案如下事实：

2015年9月23日，原告湖北兰盾门业有限公司（乙方）与被告武汉安利系统工程有限公司（甲方）签订《防火产品制作与安装合同书》(加盖原告的公章、被告的合同专用章),案外人谭林虎在合同上甲方代表的位置签字。《防火产品制作与安装合同书》第二条工程单价及总造价第1款约定本合同钢质防火门，面积约：373㎡，单价400元/㎡，造价：￥149，200.00元，钢框木质防火门，面积约1，417㎡，单价335元/㎡，造价：￥474，695.00元，合计：总造价约623，895.00元（大写：陆拾贰万叁仟捌佰玖拾伍元整）；第3款约定合同总价包括产品设计、制作、运输、装卸、安装、售后等费用，不含税金；第三条付款及结算方式第3款约定项目消防验收、结算后，甲方应向乙方付至合同价款的95%，如因甲方原因未进行消防验收的，在乙方工程施工完毕后满两个月视为消防验收合格，甲方向乙方付至合同总价款的95%，预留5%作为保修款，第4款约定保修期壹年（以消防验收之日起开始计算），保修期满后一周内向乙方付清保修款；第六条违约责任第1款约定如甲方未按时付清合同规定的进度款、结算款，由此造成工期延误由甲方负责，并按未付款总额的0.1%，计每日违约金。

合同履行过程中对部分防火门制作尺寸进行了更改，截止2019年3月29日，原告按之前的设计尺寸已制作完毕并运送至工地后因更改制作尺寸不能回收利用的防火门费用为26，208元，工程联系函与防火门费用支付说明上均有案外人陈位兵的签字,并加盖被告的项目章。

2016年11月1日，经原告与案外人陈位兵确认，宜化·星都汇项目的防火门总价款为625，373.40元，案外人陈位兵在宜化星都汇防火门汇总表上签字确认。截止至原告起诉时，原告自认收到工程款530,000元。

2016年9月2日，案外人陈位兵以被告负责人的名义向原告出具承诺函，载明：我公司与贵公司签订的宜化星都汇防火门制作与安装合同，原合同造价不含税金，现因为支付工程款，需要开具增值税发票，请贵公司提供发票，我公司按所提供发票付款总金额的5%支付贵公司税金，特此承诺。

2016年5月15日、8月4日、10月27日、10月28日，原告在税务机关开具金额为90,000元、90,000元、220,000元、80,000元、50,000元增值税普通发票，分别缴纳税款13，076.92元、13，076.92元、6，407.77元、11，623.93元、7，264.96元。

2019年3月21日，湖北宜化投资开发有限公司与案外人陈位兵签订建设工程造价编审确认表、结算造价确认书（均加盖被告公章），确认宜化·星都汇项目B地块消防工程的全部款项为5，268，000元（已履行）。

2020年5月27日，原告委托的湖北立丰律师事务所邵华律师向被告发出律师函，请求被告于收函后七日内向原告给付下欠货款及税金151，873.40元。被告收函后委托的湖北联正律师事务所于文秋律师于2020年6月2日发出律师函回复原告，回函称：1、贵方来函所差欠的合同尾款，我委托方财务人员要进行相关核算，以核实的具体金额为准；2、贵方与我委托方多年合作，因宜化星都汇项目我委托方尚有近200万元工程尾款尚未收回，并已经起诉至江夏区人民法院诉讼，至今没有裁判结果，请贵方考虑到我委托方的实际困难，给予一定宽限期。4个多月之后，因被告一直未给付原告工程款，原告才向本院起诉，双方遂成讼争。

另查明，本案被告以湖北宜化投资开发有限公司为被告向武汉市江夏区人民法院提起诉讼，江夏区人民法院于2020年1月20日立案受理，江夏区人民法院在案件审理中依本案被告的申请追加陈位兵为第三人，后本案被告于2020年9月3日申请撤诉，江夏区人民法院于同日裁定准许本案被告撤诉。

再查明，宜化·星都汇项目B地块消防工程于2016年12月9日经验收合格。

本院认为，原、被告双方对被告承包宜化·星都汇项目B地块消防工程施工事宜、已付530,000元工程款、原告向被告提供530，000元增值税普通发票及防火门已制作安装并经消防验收合格的事实均无异议。本院认为，本案的争议焦点在于：一、应否追加谭林虎、陈位兵为本案共同被告或者第三人；二、涉案合同专用章、项目章是否有鉴定之必要；三、原告的诉讼请求应否得到支持。

一、关于应否追加谭林虎、陈位兵为本案共同被告或者第三人，以及案涉合同专用章、项目章是否有鉴定之必要。

原告认为，被告向法院提交的建设工程造价编审确认表、结算造价确认书均证明被告承包宜化·星都汇项目B地块消防工程施工事宜；原、被告签订了《防火产品制作与安装合同书》，根据合同相对性原则，被告系本案适格被告；被告对陈位兵涉嫌伪造、私刻公章未提供证据证明，根据证据八、九，谭林虎、陈位兵作为宜化·星都汇项目经理，其私刻公章的行为得到了被告的默许和认可，原告有理由相信被告对其私刻公章的行为是知情的、认可的，不存在伪造公章的情形；根据《九民会议纪要》第四十一条规定，······人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规定来确认合同的效力。代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。陈位兵作为经被告授权的代表人在建设工程造价编审确认表、《结算造价确认书》上签字，其代表被告办理工程结算事宜，工程发包方认可了其身份，因此即使公章伪造，陈位兵在本案中的行为也构成表见代理。

被告认为，《防火产品制作与安装合同书》最后一页有谭林虎签字及被告的红色合同专用章，但经被告核对，被告根本没有红色合同专用章，被告的合同专用章、公章均是蓝色，且被告未就涉案工程直接与原告签订合同，故该合同上被告的合同专用章系伪造；证据八中，陈位兵承认涉案工程系被告分包给谭林虎、陈位兵，后谭林虎退出，故原告举证的联系函、防火门费用支付说明、承诺函均由陈位兵签字，其中联系函、防火门费用支付说明上有被告的宜化·星都汇项目章，被告不予认可，该章实系谭林虎、陈位兵私刻，为查明本案事实，法院应委托鉴定机构对上述公章进行鉴定；原告起诉所依据的合同系谭林虎与原告签订，陈位兵系该合同的实际执行者，被告对于合同履行不及第三人清楚，原、被告之间的账目必须通过第三人核对才能理清，且第三人未支付全部工程款，有付款义务，应当由第三人承担本案的民事责任，第三人与本案的实体处理有必然联系，必须追加谭林虎、陈位兵为本案第三人。

本院认为，应否追加谭林虎、陈位兵为本案共同被告或者第三人，以及案涉合同专用章、项目章是否有鉴定之必要，关键在于明确谭林虎、陈位兵有无代理权。

首先，被告与湖北宜化投资开发有限公司就宜化·星都汇项目B地块消防工程签订了施工合同，被告认为系陈位兵直接与湖北宜化投资开发有限公司于2019年3月21日签订建设工程造价编审确认表、结算造价确认书，在处理工程结算事宜如此重大的事情上，湖北宜化投资开发有限公司理应与有代理权人签订工程结算文件；其次，陈位兵在（2020）鄂0115民初760号质证笔录中陈述“被告将工程分包给其和谭林虎，由两人出钱做”，但被告在庭审中陈述“分包人对工程款的支付方式是向被告提交书面请示说明由被告付款和分包人自己付款”，根据日常经验法则，若谭林虎、陈位兵分包涉案工程，其以书面请示被告的方式付款明显不符合分包的实际情况，被告辩称谭林虎、陈位兵系工程的分包人，但未向本院提供证据证明；第三，涉案工程经消防验收合格，原告已经依约履行了防火门的制作、安装义务，并向被告提供了其已收530,000元工程款的增值税普通发票，表明被告至迟于《防火产品制作与安装合同书》履行中对原、被告之间存在该合同法律关系是知情的、认可的；最后，2020年5月27日，原告委托湖北立丰律师事务所向被告发出律师函催款，被告委托湖北联正律师事务所于2020年6月2日回函认为差欠的合同尾款需要财务人员进行核算并请求给予宽限期，被告也并未否认欠付原告工程款的事实，表明其对与原告之间防火门制作、安装合同法律关系的认可。

综上，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。相对人主张行为人的行为构成表见代理，应当承担举证责任，其不仅应当举证证明行为人的代理行为存在有权代理的客观表象，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，结合被告承包宜化·星都汇项目B地块消防工程、原告为宜化·星都汇项目提供防火门制作与安装、宜化·星都汇项目B地块消防工程已经整体结算、被告向原告支付工程款、原告向被告提供增值税普通发票、原告向被告催款及被告回函的内容一系列事实，谭林虎、陈位兵实施的行为符合有代理权的客观表象，原告基于对被告的信赖，相信谭林虎、陈位兵具有代理权并履行合同义务，符合社会人普遍具有的一般认知，主观上善意且无过失，即使被告认为谭林虎、陈位兵无代理权，谭林虎、陈位兵实施的民事法律行为也构成表见代理。因此，本案中谭林虎、陈位兵的代理行为有效，《防火产品制作与安装合同书》、宜化星都汇防火门汇总表、联系函、防火门费用支付说明和承诺函均对被告发生法律效力，根据合同的相对性原则，本院无须追加谭林虎、陈位兵为本案共同被告或者第三人。被告主张谭林虎、陈位兵系宜化·星都汇项目工程的分包人无事实依据，本院不予支持。《九民会议纪要》第四十一条规定，被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。本院认为，本案中谭林虎、陈位兵实施的民事法律行为对被告发生法律效力，公章真假与否不影响《防火产品制作与安装合同书》、宜化星都汇防火门汇总表、联系函、防火门费用支付说明、承诺函的法律效力和本案实体审理，本案无必要对公章进行鉴定。被告以合同专用章、项目章系谭林虎、陈位兵私刻、伪造为由申请鉴定，本院亦不予支持。

二、关于原告的诉讼请求应否得到支持。

原告认为，被告应当给付下欠工程款95，373.40元、税金26，500元，《防火产品制作与安装合同书》第三条付款及结算方式第3款约定项目消防验收、结算后，被告应向原告付至合同价款的95%，如因被告原因未进行消防验收的，在原告工程施工完毕后满两个月视为消防验收合格，被告向原告付至合同总价款的95%。消防产品流向信息单显示验收时间为2016年8月13日，该日为付款时间，不是被告认为的宜化·星都汇项目整体消防验收时间2016年12月9日。此外，合同约定工程施工完毕后满两个月视为消防验收，因此付款时间节点已届满，被告应当支付剩余全部工程款。《防火产品制作与安装合同书》第六条违约责任第1款约定如被告未按时付清合同规定的进度款、结算款，由此造成工期延误由被告负责，并按未付款总额的0.1%，计每日违约金。被告应当自2016年9月2日起按日利率0.1%计算违约金至清偿之日止。

被告认为，原告诉请不应得到支持，案涉工程消防验收合格时间是2016年12月9日，陈位兵与湖北宜化投资开发有限公司办理结算的时间是2019年3月21日，因此即使按照陈位兵办理结算的时间点，应付款为625，373.40元×95%?594，104.73元，原告举证已付530，000元，下欠64，104.73元，剩余5%的质保金应该是支付95%工程款后一年内支付。合同约定的0.1%违约金过高，不应得到支持。

本院认为，关于工程款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告已经依约履行了防火门的制作、安装义务，被告亦应当全面履行付款义务。根据《防火产品制作与安装合同书》、宜化·星都汇防火门汇总表，可以确定案涉合同工程款为625，373.40元。消防产品流向信息公开系统网站查询信息截图仅能说明防火门的生产、流向等信息，不能证明防火门消防验收时间为2016年8月12日，消防监督结果公开网信息截图能证明案涉工程消防验收合格时间为2016年12月9日，根据《防火产品制作与安装合同书》第三条付款及结算方式第3、4款的约定，被告付合同总价款95%的时间应为2016年12月9日，5%质保金的付款时间是2017年12月9日至15日，原告自认被告付款530,000元，故被告应当在2016年12月9日付款64,104.73元（625，373.40元×95%-530,000元）、2017年12月15日前付款31，268.67元。关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。依照《防火产品制作与安装合同书》第三条第3、4款的约定，2016年12月9日,被告应依约支付欠付的95%的工程价款64,104.73元、2017年12月15日被告应支付5%质保金31，268.67元时双方约定的条件成就，被告应按日10?支付违约金。被告主张约定的违约金过高请求予以适当减少，但其未向本院提供证据证明双方约定的违约金过分高于造成的损失，故本院不予支持。关于税金，原告已向被告提供总额为530,000元的增值税普通发票，陈位兵出具承诺函的法律后果依法应由被告承担，被告应当给付发票总金额的5%税金26，500元。

关于管辖权，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外。被告认为本案系建设工程施工合同纠纷，属于专属管辖，应移送武汉市江夏区人民法院审理。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同，而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，具有主体有限性、标的物特定性及履行协作性等特征，本案双方就防火门的制作与安装签订的合同属承揽合同，合同履行过程中产生的纠纷系承揽合同纠纷，且被告在答辩期间未提出管辖异议，并应诉答辩，故本院对本案有管辖权。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告武汉安利系统工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告湖北兰盾门业有限公司工程款95，373.40元、税金26，500元；

二、被告武汉安利系统工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告湖北兰盾门业有限公司违约金（自2016年12月10日起以64,104.73元为基数、自2017年12月16日起以31，268.67元为基数，按日利率10?支付违约金至清偿之日止）；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如未按生效判决履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5，216元，依法减半收取2，608元，财产保全申请费1，620元，共计4，228元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。

审判员　张　帆

二〇二〇年十二月二十一日

书记员　汪求名