陕西霁欣房地产开发有限公司与陕西大昌热能有限公司（原西安华恩供热设备销售有限公司）承揽合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕04民终1210号

上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西大昌热能有限公司（原西安华恩供热设备销售有限公司）。住所地：西安市高新区锦业路中央广场第2幢1单元13层11305号房。

法定代表人：陈义东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周樱音，北京大成（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵渊，北京大成（西安）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西霁欣房地产开发有限公司。住所地：兴平市金城路市劳动就业处大楼五楼。

法定代表人：翟一凡，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵养路，陕西合天师事务所律师。

上诉人陕西大昌热能有限公司（以下简称大昌热能公司）因与被上诉人陕西霁欣房地产开发有限公司（以下简称霁欣房地产公司）设备安装合同纠纷一案，不服兴平市人民法院（2016）陕0481民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大昌热能公司的委托诉讼代理人周樱音、赵渊，被上诉人霁欣房地产公司的委托诉讼代理人赵养路到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

大昌热能公司上诉请求：1、依法驳回被上诉人霁欣房地产公司的诉讼请求；2、判决支持上诉人大昌热能公司的诉讼请求，即判决由霁欣房地产公司赔偿大昌热能公司经济损失291572.58元（含预期可得利益266000元，利息按银行贷款利率计算至付款之日止，现暂计至2016年8月11日，为25572.58元）；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本诉部分：一审判决适用法律明显不当。一审判决认定被上诉人为违约方，但支持违约方解除合同的做法既不合理也不合法。违约方霁欣房地产公司无权以《合同法》第九十四条第一款及第四款为由解除合同。本案中，业主强烈反对锅炉房的原因在于开发商在售楼时刻意隐瞒其锅炉供暖的方式和锅炉房的位置，不构成不可抗力。法律未赋予违约方解除合同的权利。双方合同中未约定解除权，被上诉人无行使解除权的基础。2、反诉部分：一审法院部分事实认定相互矛盾，适用法律错误。上诉人提交的与西安元聚环保有限公司签订的《销售合同》及付款业务回单，在质证后被一审法院认定为有效证据，合同约定的项目名称与涉案合同地点一致；约定的设备规格与涉案合同设备型号一致。被上诉人给上诉人预付款的时间与上诉人给元聚公司预付款的时间一致。因此，一审法院在审理查明阶段认定其为有效证据合法合理，而在本院认为部分认定存在明显错误。因被上诉人要求中止合同，上诉人无法依约向元聚公司按时提货。依据与元聚公司的销售合同约定，上诉人应当支付定金和逐日增加的仓储费，即向元聚公司支付的9.3万元定金已无法收回，该部分损失已客观存在。一审法院驳回上诉人关于可得利益损失的诉讼请求违背事实和法律规定。被上诉人违约，且明确表示不愿意继续合作。根据合同法第一百一十三条的规定，被上诉人应当承担违约责任，赔偿上诉人的预期可得利益损失—上诉人与元聚公司的锅炉合同价款和上诉人与被上诉人锅炉买卖、安装价款之差。为了结此事，上诉人只主张了买卖合同部分的差价即266000元及利息之和。

霁欣房地产公司辩称，1、本案上诉人违约事实清楚明确。被上诉人在合同签订的当日就支付了上诉人115200元预付款，完全履行了义务，然上诉人不仅在合同约定的45天未运来任何设备，而且至今不履行合同任何义务，上诉人违约是显而易见的。2、被上诉人请求依法解除合同并非依据合同法第九十四条第一款：“因不可抗力致使不能实现合同目的”为由行使解除权。是依据该条第四款：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，要求解除合同的。由于上诉人在长达两年的时间不履行合同义务，已经构成根本违约，合同目的无法实现，故该合同依法应予解除。3、一审判决驳回上诉人的请求完全正确。本案上诉人并无直接证据证明被上诉人书面和口头通知其暂停履行合同义务，所提供的证据均是被上诉人起诉后上诉人调取的发生在合同履行期限届满以后，不能成为被上诉人违约的合法依据。根据合同的相对性，上诉人只有在被上诉人明确要求停止履行合同的情况下才能中止履行。由此可见，本案是上诉人构成合同违约，故要求被上诉人赔偿损失之请求于法无据，请求驳回上诉，维持原判。

霁欣房地产公司向一审法院起诉请求：1、解除与大昌热能公司签订的《供热设备安装合同》；2、判令大昌热能公司返还霁欣房地产公司已支付的购货款115200元，并承担该款自2014年8月28日起至付款之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、大昌热能公司承担本案诉讼费用。

大昌热能公司向一审法院反诉请求：1、判令霁欣房地产公司赔偿因违约造成大昌热能公司的经济损失即预期可得利益266000元及该款自2014年10月20日起至付清之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（反诉状中利息25572.58元为计算至2016年8月11日时的数字）并保留进一步追索损失的诉讼权利；2、要求霁欣房地产公司承担本案诉讼及反诉费用。

一审法院认定事实：2014年8月28日原告（反诉被告）陕西霁欣房地产开发有限公司与被告陕西大昌热能有限公司（原名称为西安华恩供热设备销售有限公司）签订《供热设备安装合同》一份，约定由被告为原告开发的位于兴平市霁欣仁和坊小区安装供热设备及配套实施，承包方式为包工包料，项目总价款为1056000元，其中锅炉销售部分为576000元、安装部分为480000元。合同第四条约定付款方式为合同签订后7日内原告支付锅炉销售款20%计115200元作为被告采购预付款，第七条约定锅炉采购自合同签订之日起45天内到达项目现场。原告2014年9月2日按双方合同约定向被告支付了115200元预付款。另查明，2014年7月24日被告与西安元聚环保设备有限公司签订《销售合同》一份，被告因与原告的承包合同购买西安元聚公司总计价值31万元的锅炉4台，并于原告支付预付款当日即2014年9月2日向西安元聚公司支付定金93000元。2014年10月14日及10月17日西部网民生热线频道报道“兴平霁欣仁和坊违规建车库绿化带上建锅炉房”、“兴平住建局：已暂时停止锅炉房的建设”的文章。自2014年9月2日原告向被告支付115200元采购预付款后，原、被告《供热设备安装合同》其余内容至今再未履行。一审法院认为，原、被告对双方签订的《供热设备安装合同》真实性无异议，合同意思表示真实、内容清楚、约定符合法律规定，为有效合同。原告按约定支付115200元合同预付款事实被告认可无异议，本院予以确认。原、被告《供热设备安装合同》除原告支付115200元预付款外其余内容至今再未履行，被告辩称合同未履行因业主阻挠、原告无法提供设备放置场所，与其提交的新闻报道事实相吻合，能够证明合同未履行违约方为原告的事实，故对原告诉称。因原告开发的小区业主反对，城建部门已要求原告停止建设锅炉房，该《供热设备安装合同》目的不能实现，现原告要求解除合同，符合相关法律规定予以支持。合同解除后，当事人可以要求恢复原状，原告已向被告支付115200元预付款，现要求返还，予以支持。因原告无法提供设备放置场所致使合同不能履行存在违约，其要求被告返还已付货款115200元自2014年8月28日起至付款之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息于法无据，不予支持。被告（反诉原告）反诉称因保证与原告（反诉被告）的合同顺利履行，其与西安元聚环保设备有限公司签订总计货款310000元的《销售合同》，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）《供热设备安装合同》锅炉销售部分为576000元，被告（反诉原告）锅炉采购预期可得利益266000元及可得利益利息原告（反诉被告）应予赔偿，因被告（反诉原告）未提交其与西安元聚环保设备有限公司签订的《销售合同》及与原告签订的《供热设备安装合同》中设备品牌、型号同一性及前述合同是否实际履行造成损失的相关证据，故对其反诉请求因证据不足不予支持，保留被告（反诉原告）重新诉讼的权利。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西大昌热能有限公司于本判决生效之日起十日返还原告陕西霁欣房地产开发有限公司合同预付款115200元。二、驳回原告陕西霁欣房地产开发有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）陕西大昌热能有限公司的反诉请求。案件受理费人民币2704元、反诉费2836元，由被告（反诉原告）陕西大昌热能有限公司承担。

二审中当事人未提供新证据。

经审理查明，二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。另查，本案诉讼中，霁欣房地产公司已在涉案地点霁欣仁和坊小区安装了供热设备。

本院认为，上诉人大昌热能公司与被上诉人霁欣房地产公司2014年8月28日签订的《供热设备安装合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按照合同的约定履行各自的义务。合同签订后，被上诉人依约向上诉人支付了预付款115200元。因被上诉人无法提供设备放置场所，致使双方合同不能继续履行，其行为构成违约，被上诉人辩称上诉人违约的理由不能成立。本案并不存在不可抗力情形，被上诉人作为违约方，无权以合同法第九十四条规定要求解除合同，但被上诉人已在涉案地点另行安装了供热设备，双方合同已不具备继续履行的条件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项之规定，原审对被上诉人解除合同的请求予以支持并无不当。合同解除后，根据合同法第九十七条规定，原审判处上诉人返还被上诉人预付款也无不当。

被上诉人不履行合同义务致合同无法履行，构成违约，应向上诉人承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”，本案中，上诉人要求被上诉人赔偿预期可得利益266000元及利息，赔偿依据是其与案外人签订的销售合同价款，及与上诉人签订的合同销售部分价款的差价，但上诉人在履行合同过程中必然产生交易成本，上诉人据此主张损失依据不足。因被上诉人违约给上诉人造成的损失是客观存在的，结合本案实际情况，本院酌情认定上诉人可得利益损失为5万元。原判对上诉人的损失未予判处不当，本院予以纠正。对于上诉人主张的可得利益的利息，无法律依据，不予支持。

综上，对大昌热能公司的上诉请求部分予以支持。原判认定基本事实清楚，唯对上诉人主张的损失未予判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第一百一十三条之规定，判决如下：

一、维持（2016）陕0481民初1066号民事判决第一、二项，即“被告陕西大昌热能有限公司于本判决生效之日起十日返还原告陕西霁欣房地产开发有限公司合同预付款115200元；驳回原告陕西霁欣房地产开发有限公司的其他诉讼请求。”；

二、撤销（2016）陕0481民初1066号民事判决第三项，即“驳回被告（反诉原告）陕西大昌热能有限公司的反诉请求。”；

三、陕西霁欣房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付陕西大昌热能有限公司可得利益损失50000元；

四、驳回陕西大昌热能有限公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2704元、反诉费2836元；二审案件受理费5673元，共计11213元，由陕西大昌热能有限公司承担5606.5元，陕西霁欣房地产开发有限公司承担5606.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　闫亚君

审判员　　马　莹

审判员　　丁　辉

二〇一七年九月二十日

书记员　　张燕宁

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《中华人民共和国合同法》

第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：

（一）法律上或者事实上不能履行；

（二）债务的标的不适于强制履行或者改选费用过高；

（三）债权人在合理期限内未要求履行。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。