**,***与北京***建筑设计有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

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陕西省铜川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕02民终755号

上诉人（原审被告）：**，男，1984年1月4日生，汉族，住铜川市新区楼。

上诉人（原审被告）：***，女，1960年3月15日生，汉族，住铜川市新区。

被上诉人（原审原告）：北京***建筑设计有限公司。住所地：北京市西城区。统一社会信用代码：91110102101118278H。

法定代表人：黄彬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王禾，陕西法智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田浩，陕西法智律师事务所律师。

原审被告：铜川市中鼎房地产开发有限公司。住所地：铜川市新区。统一社会信用代码：91610201059692873C。

法定代表人：***，该公司董事长。

三被告共同委托诉讼代理人：王建斌，陕西兰天律师事务所律师。

三被告共同委托诉讼代理人：何攀，陕西兰天律师事务所律师。

上诉人**、***与被上诉人北京***建筑设计有限公司（以下简称***公司）、原审被告铜川市中鼎房地产开发有限公司（以下简称铜川中鼎房地产公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2021）陕0204民初2625号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：一、撤销原判，驳回被上诉人要求二上诉人支付设计费、2018年9月28日至付清之日止违约金的一审诉求。二、改判被上诉人承担一审案件受理费及二审预交的案件受理费。事实和理由：（一）被上诉人对二上诉人起诉超过诉讼时效，丧失胜诉权。被上诉人一审举证的2016年12月2日、2018年9月28日发文函均是在陕西中鼎实业有限公司注销后形成，不具有催收确认的法律效力。陕西中鼎实业有限公司注销后至2020年7月24日被上诉人起诉前，被上诉人一直未向二上诉人主张过权利，显然超过了诉讼时效。（二）二上诉人不存在清算过错，无需对被上诉人诉争设计费承担支付义务。二上诉人均已实缴认缴费用，股东义务履行完毕，尽管清算报告和股东会决议有“如产生债权债务由全体股东承担”的字眼，但是未对承担责任方式作出承诺，不能以此推定二上诉人作出了连带责任承诺，二上诉人参与清算是依照陕西中鼎实业有限公司授权履行清算责任，并非代表二上诉人的个人行为。2、按照陕西中鼎实业有限公司与被上诉人签订的建筑工程设计合同第五条付款约定，陕西中鼎实业有限公司对被上诉人不存在应付未付的债权债务，故采取公告送达方式在三秦都市报张贴公告履行清算程序，因此二上诉人在清算过程中不存在恶意逃避陕西中鼎实业有限公司对外债务的过错责任，无需对被上诉人所谓诉争债务承担责任。（三）被上诉人交付的设计图纸系无效图纸，被上诉人无权以此无效图纸向二上诉人主张设计费。被上诉人一审未提交向陕西中鼎实业有限公司交付有效设计图纸及其他设计成果的相应凭据，被上诉人2016年12月2日、2018年9月28日发文函件不能认定为结算行为，该函件是被上诉人与已注销丧失法人资格的陕西中鼎实业有限公司之间形成，因此不能作为设计结算的最终依据。（四）二上诉人不是陕西中鼎实业有限公司与被上诉人建设工程设计合同的签约主体，与被上诉人之间不存在合同权利义务，不可能存在违约行为，因此无需对被上诉人承担任何违约责任。

***公司答辩称，一审认定事实清楚，判决正确，应维持原判。

铜川中鼎房地产公司陈述称，同意上诉人上诉请求。

***公司一审起诉请求：1、判令被告共同向原告支付拖欠的设计费1584589元；2、判令被告支付迟延付款违约金，暂计为690880.8元，以实际支付之日为准（合同约定违约金按日千分之二计算，自行下调为以年24%的标准计算，自2018年9月28日暂计算至2020年7月13日为654天）；3、本案受理费由被告承担。

一审法院认定事实如下：陕西中鼎实业公司法定代表人为杜某某，该公司于2007年6月15日由原股东杜某某、郑绪镇、郑绪胜、郭艳明、刘月中变更为杜某某、**、***。2010年12月27日陕西中鼎实业公司（发包人）与原告（设计人）签订了编号为201015和201016的两份《建设工程设计合同》，陕西中鼎实业公司委托原告承担陕西省铜川市XX花园（新城、沮河）的工程设计，双方对估算设计费进行了约定，并注明以实际发生的设计面积（含地下面积）为计算设计费额的依据，合同第三条约定发包人应向设计人提交的有关资料和文件包括设计委托书、设计任务书、立项批文、用地批文、红线图、设计要点、原始资料，合同第四条约定设计人应向发包人交付的设计资料及文件包括：规划设计方案、建筑方案设计、初步设计、施工图设计、施工配合。合同第六条约定：发包人的责任包括按合同第三条规定的内容，在规定的时间内向设计人提交基础资料及文件，并对其完整性、正确性及时限负责，发包人提交上述资料及文件超过规定期限15天以内，设计人按本合同第四条规定交付设计文件时间顺延；超过规定期限15天以上时，设计人员有权重新确定提交设计文件的时间。设计人的责任包括按国家规定技术规范、标准、规程及发包人提出的设计要求，进行工程设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责，并按合同第二条及第四条规定的内容、进度及份数向发包人交付资料及文件。合同第七条违约责任的7.1条规定在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计合同的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。违约责任7.2条规定发包人应按合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天应承担支付金额2‰的逾期违约金，逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人，发包人的上级或设计审批部门对涉及的文案不审批或本合同项目停缓建，发包人均按7.1条规定支付设计费。合同签订后原告按照合同进行工程设计，被告陆续向原告支付了部分设计费。

2011年12月14日陕西中鼎实业公司召开股东会通过了注销公司的决议，后该公司出具清算报告，清算结果载明公司无债权债务，公司所有债权债务均已清算完毕，如果由债权债务所引起的一切后果和法律纠纷，责任由全体股东承担。2012年2月14日陕西中鼎实业公司召开股东会通过了关于对清算小组结果认可的股东会决议，决议经全体股东决定同意注销公司，如产生债权债务由杜某某、**、***负责承担。2012年2月16日该公司注销，但其未向原告告知其公司清算及注销登记情况。

2014年11月12日原告向陕西中鼎实业公司发函，在该函件中载明案涉施工图设计工作全部完成，根据二者签订的《建设工程设计合同》第五条原告已向陕西中鼎实业公司提交全部施工图图纸，根据合同第二条计算设计费共计2058689元，被告已向原告支付设计费464100元，并请陕西中鼎实业公司支付款项为盼，陕西中鼎实业公司在该发文函上加盖公章。2014年12月16日陕西中鼎实业公司给原告复函，载明“因市政府建设的城际铁路通过陕西中鼎实业公司开发的铜川市XX花园，该工程已被政府叫停，XX城XX路线确定后才能继续进行开发施工，根据铜川市政府公告，城际铁路2015年开工，2017年建成通车，我公司将于铁道动工后立即动工，由于我公司这几年在该项目已陆续投入伍仟万元，现资金周转不灵，待开工后立即支付贵公司设计费”，陕西中鼎实业公司在该回函上加盖公章。陕西中鼎实业公司法定代表人杜某某于2015年去世。2016年12月2日原告再次向陕西中鼎实业公司发函，函件内容与2014年11月12日发文函基本一致，陕西中鼎实业公司与被告铜川中鼎房地产公司在该发文函上加盖公章。2018年9月28日原告再次向陕西中鼎实业公司发函，载明案涉合同设计费共计2058689元，被告已向原告支付设计费474100元，未付设计费为1584589元，陕西中鼎实业公司与被告铜川中鼎房地产公司在该发文函上加盖公章。截止目前被告依据原告设计的图纸完成了其中四栋半楼的建设施工。原告为维护其合法权益于2020年7月24日诉至西安市雁塔区人民法院，该院以其无管辖权为由将本案移送至一审法院。

一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、原告与陕西中鼎实业公司签订的建设工程设计合同效力问题；2、原告诉请是否超过诉讼时效；3、原告要求被告**、***向其支付设计费是否应予支持；4、原告要求的违约金应如何认定，是否应予调整;5、被告铜川中鼎房地产公司在发文函上加盖公章，能否作为其向原告支付设计费及违约金的依据。针对焦点1，关于案涉建设工程设计合同是否合法有效，被告主张合同签订时陕西中鼎实业公司尚未取得建设工程规划许可证等手续，该项目至今没有任何手续，根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）＞》第三条第一项之规定，原告与陕西中鼎实业公司在规划审批手续不全的情况下所签署的建设工程设计合同应为无效合同的答辩意见，一审法院认为根据相关法律规定建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，故建设工程设计合同和建设工程施工合同共同属于建设工程合同范畴，并非建设工程施工合同包括建设工程设计合同，不能以建设工程施工合同相关法律规定约束建设工程设计合同内容，加之无相关法律规定签订建设工程设计合同时必须取得建设工程规划许可证等手续，故对被告的答辩理由不予采纳，案涉建设工程设计合同应属有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行义务。

针对焦点2，当事人向人民法院请求保护民事权利应当在诉讼时效期间内提起诉讼，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案系建设工程设计合同纠纷,在原告第一次明确要求陕西中鼎实业公司支付款项时（2014年11月12日），陕西中鼎实业公司在复函中载明“待工程开工后立即支付设计费”，故无论在此之前原告是否在诉讼时效期间内主张过权利，作为义务人的陕西中鼎实业公司在2014年12月16日的复函中明确表示同意履行支付设计费的义务，其不得以诉讼时效期间届满为由抗辩，其后原告又分别于2016年12月2日、2018年9月28日向陕西中鼎实业公司发函，该公司股东***在发文函上加盖公司公章，诉讼时效中断，原告于2020年7月24日诉至西安市雁塔区人民法院诉请未超过诉讼时效。关于被告辩称的原告于2016年12月2日向陕西中鼎实业公司催收时，被告***已告知了原告陕西中鼎实业公司已注销的事实，但原告直到2020年才向西安市雁塔区人民法院起诉显然超过诉讼时效的答辩理由，根据查明的事实，被告未提交证据证明其告知原告陕西中鼎实业公司已注销的事实，陕西中鼎实业公司于2014年12月16日向原告复函后,原告于2016年12月2日向陕西中鼎实业公司发函，其后又于2018年9月28日再次向陕西中鼎实业公司发函要求其支付设计费，诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算，故对被告的该项答辩理由不予采纳。

针对焦点3，根据查明的事实，陕西中鼎实业公司于2011年11月14日召开股东会决定解散公司，并成立以杜某某、**、***为清算组成员的清算小组，但该清算组未按公司法及司法解释的有关规定将公司解散清算事宜书面通知原告，按照法律规定清算组未履行通知和公告义务导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持，且在清算报告及股东会决议中被告**、***均认可如产生债权债务由杜某某、**、***负责承担，故对原告要求被告**、***承担付款责任的请求应予支持。关于被告辩称的被告**、***在清算过程中不存在任何过错，虽在股东会决议和清算报告中有“如产生债权债务由杜某某、**、***承担”的字眼，但二人并无回避真实债权债务的故意，否则也不可能通过报纸公告要求债权人申报债权，故二人不承担原告诉争设计费的答辩意见，根据法律规定，书面通知已知债权人与发布公告均是清算组成员的义务，且二被告作为完全民事行为能力人，应知悉在相关股东会决议及清算报告上签字的法律后果，故对被告的该项答辩理由不予采纳。关于被告辩称的原告根据合同第三条规定在设计之初向原告明确告知了案涉项目未取得相关手续只是要求原告拿出设计方案，并未要求其设计具体图纸，且原告向陕西中鼎实业公司交付的是无效图纸，加之原告提交的发文函及复函系陕西中鼎实业公司注销后形成，不能作为合法证据使用的答辩意见，根据查明的事实被告并未提交证据证明陕西中鼎实业公司在设计之初向原告明确告知了其项目审批情况，且在公司清算及注销过程中未向原告履行书面通知义务并在原告的发文函及给原告的复函上加盖公司印章，其后又以发文函及复函系公司注销后形成为由进行抗辩，于理不合；关于图纸问题原告在给陕西中鼎实业公司发文函中均载明其已向陕西中鼎实业公司提交全部施工图图纸，亦确定陕西中鼎实业公司尚欠原告设计费1584589元，陕西中鼎实业公司在回函时未提出图纸问题，且被告已按照原告设计的图纸完成了案涉工程四栋半楼的建设施工，故对被告的答辩理由不予采纳，被告***、**需向原告支付设计费1584589元。

针对焦点4，被告认为原告诉请的违约金过高,且应从起诉之日开始计算。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。本案原告未提交证据证明其实际损失情况,而违约金的性质主要是补偿性的,有限度的体现惩罚性，原告自2014年开始向陕西中鼎实业公司主张权利，其要求从2018年9月28日开始计算违约金应予支持，故将违约金调整为以1584589元为基数,自2018年9月28日至2020年8月19日止以同期银行贷款利息1.3倍计算，应为：1584589元×4.35%×1.3÷12×22个月（2018.9.28-2020.7.27）+1584589元×4.35%×1.3÷360×23天（2020.7.28-2020.8.19）=170007元，自2020年8月20日起至款项付清之日止按照一年期贷款市场报价利率（3.85%）的1.3倍计算违约金。

针对焦点5，关于被告铜川中鼎房地产公司是否应承担支付设计费及违约金的责任，关键在于其公司法定代表人在发文函上加盖公章是否构成债务加入。关于债务加入，《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释对此并无规定，而《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。在本案中被告铜川中鼎房地产公司仅在原告提交的发文函上加盖公章，但并未向原告表示愿意加入债务，铜川中鼎房地产公司加盖公章的行为不能直接等同于其愿意加入债务，故对原告要求被告铜川中鼎房地产公司承担付款责任的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百五十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告**、***于本判决生效之日起十五日内向原告北京***建筑设计有限公司支付设计费1584589元；二、被告**、***于本判决生效之日起十五日内向原告北京***建筑设计有限公司支付违约金170007元，并以1584589元基数，按照一年期贷款市场报价利率（3.85%）的1.3倍承担自2020年8月20日起款项付清之日的违约金。三、被告铜川市中鼎房地产开发有限公司不承担付款责任；四、驳回原告北京***建筑设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25004元，减半收取12502元，由原告北京***建筑设计有限公司负担2862元，被告**、***负担9640元。

二审中各方均未提交新证据。

本院对原审查明的案件事实予以确认。

案涉《建设工程设计合同》是***公司与陕西中鼎实业公司真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，应为有效。双方均应依据合同全面履行合同义务。在***公司按照约定完成合同义务后，陕西中鼎实业公司未按照约定支付设计费，应当按照合同约定支付设计费并承担违约责任。因陕西中鼎实业公司已经注销，支付责任应当依据法律规定由责任人承担。

法律规定清算组未履行通知和公告义务导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。由于陕西中鼎实业公司清算时，没有履行通知义务，***公司主张清算组成员**、***承担损失赔偿责任，符合法律规定，而且，清算报告及股东会决议中被告**、***均认可如产生债权债务由杜某某、**、***负责承担，故判由**、***承担责任也不违背其真实意思表示。

上诉人辩称***公司起诉超过了诉讼时效，本院认为，从一审查明的事实看，***公司就其设计费一直在主张权利，诉讼时效多次中断，至其起诉并未超过诉讼时效。***公司在不知陕西中鼎实业公司已经注销情况下，向陕西中鼎实业公司发函，属于主张权利的行为，因清算组的过错使得***公司将权利向陕西中鼎实业公司主张，该错误产生的后果不应由陕西中鼎实业公司负担，且发生主张的权利及于清算组成员的效力。

上诉人其他上诉意见均不成立，一审对此论述清楚，不再赘述。

原审认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25004元由**、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁　　　　勇

审 判 员　 吴   娜

审 判 员　 张   鲜

二〇二二年二月二十五日

法官助理　  郑　况 纳

书 记 员　 郝   静

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