中国葛洲坝集团第五工程有限公司、湖北泰祥建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂13民终723号

上诉人（原审被告、反诉原告）：中国葛洲坝集团第五工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夜明珠路35号。

法定代表人：马经红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：殷正升，湖北五合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周斌，该公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北泰祥建设工程有限公司，住所地湖北省孝感市孝南经济开发区澴川路316号。

法定代表人：汤明杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨帆，湖北神农律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周红波，湖北熠耀律师事务所律师。

上诉人中国葛洲坝集团第五工程有限公司（以下简称葛洲坝第五公司）因与被上诉人湖北泰祥建设工程有限公司（以下简称湖北泰祥公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人葛洲坝第五公司的委托诉讼代理人殷正升、被上诉人湖北泰祥公司的委托诉讼代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

葛洲坝第五公司上诉请求：撤销一审判决，改判湖北泰祥公司赔偿葛洲坝第五公司经济损失823283元，并支付葛洲坝第五公司违约金745000元，本案一、二审诉讼费由湖北泰祥公司负担。事实和理由：1.湖北泰祥公司严重逾期，涉案八台变压器的实际交付时间应以国网随州市曾都区供电公司于2018年7月20日出具的证明为准，即金家冲拌合站于2017年9月18日交付，峰子山1#支洞、峰子山2#支洞、高子坡隧洞进口于2017年10月31日交付，高子坡1#支洞、高子坡2#支洞、高子坡隧洞出口于2017年11月20日交付，峰子山隧洞出口于2017年12月21日交付。2.湖北泰祥公司承接涉案工程后，施工进度缓慢，在其两次作出承诺，并将违约金从5000元/天增加到30000元/天后工程仍无进展，直到2017年12月21日才将全部工程交付完毕。根据双方约定，涉案工程交付标准为验收通电。本案工程从约定完工之日至最后一处变压器验收通电之时，湖北泰祥公司逾期达149天。按照最初约定的5000元/天违约金标准，湖北泰祥公司应支付葛洲坝第五公司745000元违约金。3.涉案水资源配置工程所有设备均需电力作为施工能源，湖北泰祥公司的逾期行为导致葛洲坝第五公司的工程项目无法启动。为降低损失，葛洲坝第五公司租赁燃油发电机发电供应能源，为此产生823283元的租赁费和燃油费损失。葛洲坝第五公司的其他损失包括工期延长导致工资成本增加、向发包方承担巨大违约损失，以及因湖北泰祥公司私自通电导致葛洲坝第五公司被供电公司罚款。

湖北泰祥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

湖北泰祥公司向一审法院起诉请求：1.判令葛洲坝第五公司、中国葛洲坝集团第五工程有限公司鄂北工程2016年第9标项目部（以下简称葛洲坝第9标项目部）向湖北泰祥公司支付工程款720000元及逾期付款利息；2.案件诉讼费用由葛洲坝第五公司、葛洲坝第9标项目部负担。

葛洲坝第五公司和葛洲坝第9标项目部共同向一审法院反诉请求：1.判令湖北泰祥公司赔偿葛洲坝第五公司、葛洲坝第9标项目部经济损失823282元；2.判令湖北泰祥公司支付葛洲坝第五公司、葛洲坝第9标项目部违约金715000元；3.反诉案件受理费由湖北泰祥公司负担。

一审法院认定事实：2017年6月30日，中国葛洲坝集团第五工程有限公司鄂北工程2016年第9标项目部与湖北泰祥建设工程有限公司签订一份《电力安装工程施工合同》，约定：“工程名称：鄂北地区水资源配置工程2016年第9标段施工用电工程。工程地点：随州市曾都区。工程范围和内容：按供电局审查批复设计图纸施工（详见附件一）。包括不限于：设计、报装、施工和工程项目所需的材料及设备的采购（其中含新购变压器共计8台）。工程承包方式：采取固定总价承包的方式，包括：线路设计报批、施工占地、材料采购、设备安装、土建施工、安全文明、竣工验收、变压器通电（接火）、供电部门手续的办理及当地村、组关系的协调处理等。合同价款及付款方式：1.本合同固定承包总价款为人民币2400000元整，费用总价款包含11%税金。经双方协商一致：本合同价款由上述承包范围、内容以及不可预见风险费组成为固定价格，合同金额不因窝工、赶工、材料价格波动、市场因素变动等原因做任何调整，工程竣工验收合格并办理移交手续，并在通电后结算价款。2.付款方式：自本合同签订后，高子坡出口变压器搭火正常用电后十日内向乙方支付合同总额的30%；全部设备安装完毕后向乙方支付合同总额的40%；全部变压器接火、通电后向乙方支付合同总额的25%；余下5%作为质保金，在工程质量保证期满后一次性无息支付给乙方。甲方责任：向乙方提供该项目有关资料，督促检查工程质量；指导乙方安全施工、文明施工、配合乙方协调关系。乙方责任：严格按照国家有关技术规范及有关规程进行施工，确保设备、材料和施工工程质量；负责该项目的供电手续报批、报装、接火，协调好与电力部门、村、组、农民的关系；及时向甲方提交竣工报告，负责甲方项目施工接火、送电的移交工作，协助甲方办理用电协议。合同工期：自合同签订之日起30天内（降雨量大于10㎜/12h的雨天方可相应顺延）完成工作，并交付甲方使用，每延期1天，扣除乙方工程款5000元，同时甲方因此造成的损失全部由乙方承担。工程质量保证期为两年，自全部工程竣工验收移交通电之日起算。”合同签订后，湖北泰祥公司即组织人员施工。葛洲坝第9标项目部于2017年8月8日向湖北泰祥公司付款400000元，于2017年8月9日向湖北泰祥公司付款320000元，于2017年10月20日向湖北泰祥公司付款960000元，共计付款1680000元。2017年7月9日，湖北泰祥公司在该工地的负责人付艮章向葛洲坝第9标项目部出具一份《承诺书》，内容为：“本人承诺2017年7月15日前对已安装的2台变压器通电，下如（余）6台在7月25日前通电。如没按以上要求通电，每往后推一天补偿人民币叁万元。”湖北泰祥公司、葛洲坝第9标项目部双方约定安装8台变压器实际交付使用的日期为：金家冲，2017年8月2日交付；峰子山1#支洞，2017年9月15日交付；峰子山2#支洞，2017年9月14日交付；高子坡隧洞进口，2017年9月14日交付；高子坡1#支洞，2017年8月2日交付；高子坡2#支洞，2017年8月2日交付；高子坡隧洞出口，2017年8月2日交付；峰子山隧洞出口，2017年9月14日交付。湖北泰祥公司经索款无果，诉至法院。

一审法院认为，湖北泰祥公司与葛洲坝第9标项目部签订的施工合同，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效的民事法律行为。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方在施工合同中前面约定“合同金额不因窝工、赶工、材料价格波动、市场因素变动等原因做任何调整，……”，后面又约定“自合同签订之日起30天内完成工作，并交付甲方使用，每延期1天，扣除乙方工程款5000元，……”，前后矛盾，导致法官无法采信。但根据本案的实际情况，法院可以采信“每延期1天，扣除工程款5000元，……”的约定。因施工有8处，每处每天扣除金额为625元（5000元÷8处）。8台变压器实际交付使用日期及扣除金额如下：金家冲，延期3天，扣除金额为1875元（625元×3天）；峰子山1#支洞，延期47天，扣除金额为29375元（625元×47天）；峰子山2#支洞，延期46天，扣除金额为28750元（625元×46天）；高子坡隧洞进口，延期46天，扣除金额为28750元（625元×46天）；高子坡1#支洞，延期3天，扣除金额为1875元（625元×3天）；高子坡2#支洞，延期3天，扣除金额为1875元（625元×3天）；高子坡隧洞出口，延期3天，扣除金额为1875元（625元×3天）；峰子山隧洞出口，延期46天，扣除金额为28750元（625元×46天），以上扣除金额合计123125元。湖北泰祥公司并未委托付艮章向葛洲坝第9标项目部承诺，付艮章向其出具的承诺书应当认定无效。质保金120000元（2400000元×5%），因保证期限未到，对此请求不予支持，待保证期满后，湖北泰祥公司可另案主张权利。余下款项600000元（2400000元–已付款1680000元–质保金120000元），葛洲坝第五公司作为葛洲坝第9标项目部的法人，应当向湖北泰祥公司支付此款。葛洲坝第五公司及葛洲坝第9标项目部的反诉请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通总则》第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决：一、中国葛洲坝集团第五工程有限公司向湖北泰祥建设工程有限公司支付报酬600000元，扣减延期违约金123125元，下余476875元，于判决生效之日起十日内付清；二、中国葛洲坝集团第五工程有限公司于判决生效之日起十日内向湖北泰祥建设工程有限公司支付资金占用期间利息（以476875元为基数，自2018年5月14日起，按年利率6%，计算至付清之日止）；三、驳回湖北泰祥建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回中国葛洲坝集团第五工程有限公司、中国葛洲坝集团第五工程有限公司鄂北工程2016年第9标项目部的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11000元，由湖北泰祥建设工程有限公司负担2500元，由中国葛洲坝集团第五工程有限公司负担8500元；反诉案件受理费18645元，由中国葛洲坝集团第五工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明，2018年7月20日，国网随州市曾都区供电公司就葛洲坝第9标项目部的涉案八台变压器送电日期出具了书面说明，具体为：金家冲，2017年9月18日送电；峰子山1#支洞，2017年10月31日送电；峰子山2#支洞，2017年10月31日送电；高子坡隧洞进口，2017年10月31日送电；高子坡1#支洞，2017年11月20日送电；高子坡2#支洞，2017年11月20日送电；高子坡隧洞出口，2017年11月20日送电；峰子山隧洞出口，2017年12月21日送电。

本院经依法核实确认的其他事实和一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是：1.关于本案诉讼主体问题；2.关于湖北泰祥公司应否承担违约责任的问题；3.关于工程质量保证金、工程价款问题。

关于焦点1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”本案中，葛洲坝第9标项目部作为葛洲坝第五公司的临时派出机构，不具有独立的诉讼主体资格，其代表葛洲坝第五公司与湖北泰祥公司签订合同的行为构成表见代理，该代理行为的后果对葛洲坝第五公司应具有约束力。即本案被告应为葛洲坝第五公司，一审法院将葛洲坝第9标项目部列为本案被告不当，二审予以纠正。

关于焦点2，首先，关于涉案八台变压器的交付时间。经审查，葛洲坝第9标项目部与湖北泰祥公司签订的《电力安装工程施工合同》第二条约定，工程承包方式包括变压器通电（接火）。第五条约定，该项目供电手续报批、报装、接火、项目施工接火、送电移交工作等均由湖北泰祥公司负责。据此，湖北泰祥公司就涉案变压器的交付义务系确保变压器通电，能够正常使用。湖北泰祥公司虽提交了八台变压器的竣工验收资料及变压器试验报告，但竣工验收签证书上双方均未签署日期，部分签证书亦无葛洲坝第9标项目部盖章确认，不能证实双方验收的准确时间。同时，该验收事实只能证实涉案变压器处于第三方检测合格状态，不能证实其已经处于能够正常使用的通电状态。一审中，葛洲坝第五公司提交一份国网随州市曾都区供电公司营销部于2018年7月20日出具的情况说明，详细记载了涉案八台变压器的准确送电时间，且有经办人李阳签字认可。湖北泰祥公司也提交一份国网随州市曾都区供电公司营销部于2018年7月30日出具的证明，但该证明无负责人签字，且证实内容较为简单含糊，对于变压器位置、型号及准确送电时间均未作详细记载。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”据此，涉案八台变压器的实际交付时间应以国网随州市曾都区供电公司营销部于2018年7月20日出具的情况说明为准。自2017年7月31日合同约定的交付之日起算至2017年12月21日八台变压器全部通电之日，湖北泰祥公司延期交付时间长达143天。

其次，关于湖北泰祥公司应如何承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法第一百一十四条第一款、第二款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，自2017年7月31日合同期满之日至2017年12月21日湖北泰祥公司将涉案八台变压器全部交付完毕之日，湖北泰祥公司逾期时间长达143天。湖北泰祥公司的行为已构成违约，其应当向葛洲坝第五公司承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，葛洲坝第五公司主张租赁6台燃油发电机发电产生的租金损失450000元；以及租赁燃油发电机发电导致成本增加产生油电费差价损失364036元，但其只提供了租赁合同和加油站盖章认可的加柴油的清单，并无租赁费发票和柴油费发票等证据印证，且六台燃油发电机的柴油用量、每度电油耗、油电差价均系葛洲坝第五公司自己估算得出，并不科学准确。另外，葛洲坝第五公司认可在涉案工程开工前其燃油发电机也在发电供附属工程使用。本院认为，葛洲坝第五公司的确因湖北泰祥公司的违约行为给其造成了租赁费和燃油费损失，但根据现有证据难以计算其损失数额，同时双方约定的违约金明显过高，故本院综合考虑酌定湖北泰祥公司按双方约定应付违约金715000元（5000元/天×143天）的35%即250250元赔偿葛洲坝第五公司的违约损失。

关于焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”经审查，湖北泰祥公司与葛洲坝第9标项目部在《电力安装工程施工合同》中约定涉案工程质量保证期为两年，自全部工程竣工验收移交通电之日起算，质保金在工程质量保证期满后一次性无息支付给湖北泰祥公司。本案中，涉案工程最后通电时间为2017年12月21日，即工程质量保证期于2019年12月20日届满。因案涉工程已交付给发包方投入使用，葛洲坝第五公司应当返还湖北泰祥公司质保金。鉴于二审中湖北泰祥公司要求一并支持其质保金120000元，为减轻当事人诉累，本院一并处理。综上，葛洲坝第五公司应支付湖北泰祥公司600000元工程款，湖北泰祥公司应支付葛洲坝第五公司250250元违约金，两项相抵后葛洲坝第五公司应支付湖北泰祥公司349750元工程款及利息。关于利息支付时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方当事人已经约定了付款时间，葛洲坝第五公司应按合同约定于全部变压器通电后即2017年12月21日向湖北泰祥公司支付尚欠工程款及利息。鉴于一审判决葛洲坝第五公司自2018年5月14日湖北泰祥公司起诉之日支付工程款及利息，湖北泰祥公司未对此提出上诉，视为其对自己权利的处分，葛洲坝第五公司应以下欠工程款349750元为基数，自2018年5月14日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。因双方约定质保金在质保期满后无息支付，故葛洲坝第五公司还应支付湖北泰祥公司120000元工程质量保证金。

综上所述，葛洲坝第五公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初1891号民事判决；

二、中国葛洲坝集团第五工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北泰祥建设工程有限公司工程款349750元（600000元–违约金250250元）及利息（利息以349750元为基数，自2018年5月14日起至2019年8月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、中国葛洲坝集团第五工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北泰祥建设工程有限公司工程质量保证金120000元；

四、驳回湖北泰祥建设工程有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回中国葛洲坝集团第五工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11000元，由湖北泰祥建设工程有限公司负担3500元，中国葛洲坝集团第五工程有限公司负担7500元；反诉案件受理费18645元，减半收取9322元，由中国葛洲坝集团第五工程有限公司负担6000元，湖北泰祥建设工程有限公司负担3322元；二审案件受理18645元，由中国葛洲坝集团第五工程有限公司负担12000元，由湖北泰祥建设工程有限公司负担6645元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　莹

审判员　李　超

审判员　周　鑫

二〇一九年十二月二十七日

书记员　朱玉玲