大同富乔垃圾焚烧发电有限公司与某某劳动争议纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民事判决书

（2016）晋02民终887号

上诉人（原审原告）:大同富乔垃圾焚烧发电有限公司，住所地大同市南郊区西韩岭乡马辛庄村东。

法定代表人:吕群峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人:**，广东深和律师事务所律师。

委托诉讼代理人:***。

被上诉人（原审被告）：***。

委托诉讼代理人：***，山西华瑞律师事务所律师。

上诉人大同富乔垃圾焚烧发电有限公司（以下简称富乔公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2016）晋0211民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富乔公司的委托诉讼代理人**、***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人富乔公司上诉请求：撤销原判，改判双方当事人不存在劳动关系，上诉人不支付被上诉人工资及违法解除劳动合同的赔偿金。事实与理由：上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系，仅存在事实劳务关系，且该关系在2015年3月21日已经解除。一审法院依据劳动法判决上诉人支付工资105208.33元和违法解除劳动合同的赔偿金208118.25元属于事实不清，适用法律错误，上诉人不应支付***工资和赔偿金。

被上诉人***辩称，原审判决正确，请求予以维持。

上诉人富乔公司向一审法院起诉请求：撤销同劳人仲裁（2016）第10号裁决书，判决原告不予支付被告2015年3月至2015年11月的工资105208.33元和违反解除劳动合同赔偿金208118.25元。

一审法院认定事实：被告***系原富乔公司职工，开始工作时间为2007年9月，劳动争议发生前双方未订立劳动合同，被告任职原告公司财务总监，工资为12377.45元，2015年3、4月原、被告双方产生纠纷，原告未向被告发放3月份工资并向被告寄送了自动离职告知书，因双方调解未果，被告于2015年11月向大同市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，并经同劳人仲裁字（2016）第10号裁决，原告不服该裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，原、被告之间虽未签订劳动合同，但从双方*述及提供证据可查明被告在原告处工作的事实，故原、被告间存在事实劳动关系。关于原告主张被告已达到退休年龄应按劳务关系处理，该院认为被告在原告处工作时并未达到退休年龄且原告此后也未表示异议，视为双方同意按劳动关系履行，原告该主张不成立。另关于原告申请调取证据因与本案所涉工资及赔偿无关联，予以驳回。关于工资及赔偿金，原告解聘被告理由不充分，在被告已移交工作后既未安排新的工作也未与被告协商，以EMS快递自动离职告知书形式不适当，其解除事实劳动关系行为违法，应对被告进行赔偿，工资可按被告提起劳动争议之日计算。关于工资及赔偿金计算，原劳动仲裁裁决所确定的标准及数额适当，予以确认。综上，对原告的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回原告的诉讼请求。二、原告大同富乔垃圾焚烧发电有限公司于判决生效后十日内应支付被告***工资105208.33元。三、原告大同富乔垃圾焚烧发电有限公司于判决生效后十日内应支付被告***解除劳动合同的赔偿金208118.25元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对原审查明的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。

本案在二审中争议的主要焦点为双方之间是否存在劳动关系？上诉人是否应当支付被上诉人工资和解除劳动合同的经济补偿金？

本院认为，被上诉人***于2004年12月从原工作单位大同市煤矿集团有限责任公司化工厂内退，于2007年9月开始在上诉人富乔公司上班，任财务总监岗位，双方虽未签订劳动合同，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。故双方从2007年9月开始形成劳动关系。因被上诉人***出生于1958年10月10日出生，2013年10月10日达到法定退休年龄，且已于2014年1月开始享受养老保险待遇，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。被上诉人***已满足劳动合同终止的条件，且不存在逾期终止的情形，故其与上诉人富乔公司的劳动关系应当终止。因双方当事人之间不存在劳动合同解除的情形，上诉人不应支付被上诉人***违法解除劳动关系的赔偿金。故原审对此认定有误，应予纠正。2014年1月后，被上诉人***仍在上诉人富乔公司工作，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。故2014年1月之后，双方当事人之间存在劳务关系，上诉人富乔公司有权随时解除劳务关系。上诉人富乔公司已于2015年3月未向被上诉人***发放3月份工资并向被上诉人寄送了自动离职告知书，双方的劳务关系已经终止。故上诉人富乔公司不应支付被上诉人***工资。

综上，上诉人富乔公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销大同市南郊区人民法院（2016）晋0211民初293号民事判决；

二、上诉人大同富乔垃圾焚烧发电有限公司与被上诉人***自2014年1月不再存在劳动关系，上诉人大同富乔垃圾焚烧发电有限公司不支付被上诉人***工资及违法解除劳动合同的赔偿金。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人***负担。二审案件受理费10元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长马剑峰

审判员***

代理审判员***

二〇一六年十一月四日

书记员*霞