巨茂建设投资有限公司、漳州市城市建设投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽06民终2193号

上诉人（原审原告、反诉被告）：巨茂建设投资有限公司，住所地福建省厦门市翔安区内厝镇赵岗路168号-7之九，统一社会信用代码91350981MA2Y5MHP1U。

法定代表人：颜兆荣，经理。

委托诉讼代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林艺华，福建闽格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：漳州市城市建设投资开发有限公司，住所地福建省漳州市龙文区江滨路碧湖展示馆102室，统一社会信用代码913506007053972394。

法定代表人：田明生，董事长。

委托诉讼代理人：蔡清良，福建南州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐艳微，福建南州律师事务所律师。

上诉人巨茂建设投资有限公司（以下简称巨茂建设公司）因与被上诉人漳州市城市建设投资开发有限公司（以下简称漳州城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2021）闽0602民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

巨茂建设公司上诉请求，撤销一审判决，改判支持巨茂建设公司的一审诉讼请求及驳回漳州城投公司的反诉请求或将本案发回重审。事实和理由：原审认为本案工程结算价为1059.4244万元系事实认定错误，漳州市财政投资评审中心作出的审核结论书不应作为案涉工程结算的依据。（一）案涉结论书违反《财政投资项目评审操作规程》项目评审程序。漳州市财政投资评审中心委托大成工程咨询有限公司（以下简称大成公司）对案涉工程进行竣工结算审核，2020年11月6日大成公司出具《竣工结算审核意见书》，大成公司将《竣工结算审核意见书》抄送给巨茂建设公司、漳州城投公司及厦门市市政工程设计院有限公司，意见书告知“如有异议，请于本通知书发出之日起十五天提出意见，逾期则按本通知的核定价值办理”。巨茂建设公司在收到《竣工结算审核意见书》立刻提出了异议意见：1、桥面MMA树脂铺装层综合单价偏低；2、钢构运距清单为15km，实际为130km；3、工期应按2019年2月1日，桥通灯亮实际使用为竣工日期。但漳州市财政投资评审中心并未对巨茂建设公司提出的意见作出详细说明，而直接于2020年11月6日作出《古城东入口天桥及八卦楼绿道项目结算审核结论书》，审定工程造价1059.4244万元，净核减548.6555万元，该审核结论书严重违反《财政投资项目评审操作规程》项目评审程序，不能作为古城东入口天桥及八楼绿道项目工程结算的依据。（二）漳州市财政投资评审中心作出的审核结论书的评审事实依据不足。1、双方在工程施工过程中，对钢构件运距重新达成合意，本案工程结算对钢构件应当以130km为计算标准，但财政评审中心对案涉工程进行竣工结算审核时未将该合意作为评审依据。虽然当事人已经特别约定接受财政结算审核价约束，但该约定也系源自当事人的意思表示，如果当事人在施工过程中因工程原因，对工程结算标准重新达成合意，那财政评审中心当然应当尊重当事人已经达成合意的事项并将记载有该等合意的文件作为案涉工程竣工结算审核的评审依据。财政评审中心审核时并未以双方重新达成合意的《情况说明》作为评审依据，导致财政结算审核的事实依据有误。2、案涉工程于2019年2月1日交付给漳州城投公司使用，竣工日期依法应认定为2019年2月1日，财政评审中心作出的审核结论书记载的“工期违约金共核减1685000元，原因是工期违约337天，合同约定违约金5000元/天”错误。原审法院认为竣工日期为2020年1月15日错误。双方原约定施工工期为150天，施工过程中，监理单位对工期同意延长共计83天，即施工工期变更为233天。退一步说，即便案涉工程竣工日期为2020年1月15日，但因2018年6月25日案涉工程尚不具备法定开工条件，案涉工程的开工日期依法不能认定为2018年6月25日。2018年10月11日，漳州城投公司因未办理施工许可证被漳州市建设工程质量监督站开具了责令（整改）通知单。2018年10月22日，漳州城投公司才实际取得建筑工程施工许可证，故案涉工程开工日期依法应认定为2018年10月22日。假如2018年6月25日为开工日，施工工期变更为233天，即案涉工程应在2019年2月12日前完工。案涉工程于2019年2月1日完成桥通灯亮并交付给漳州城投公司使用，且漳州当地新闻媒体在2019年2月1日也相继报道案涉工程投入使用的情况（详见漳州新闻网等新闻报道），巨茂建设公司并不存在工期延误。3、《招标文件》及总承包（EPC）合同因没有约定工程实行标准化管理，故对于《关于古城东入口天桥及八卦楼绿道EPC合同的补充约定》约定工程实行标准化管理，无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定，财政评审中心作出“按合同约定，未提供标准化管理证明，合计核减41130元”核减意见没有事实和法律依据。4、桥面铺装的采购成本价为450元/㎡，预算审核结论以152.83元/㎡核算偏低，明显不合理。巨茂建设公司多次对于该核减部分提出异议，并在收到《竣工结算审核意见书》也提出了异议意见，但财政评审中心并未对异议意见作出详细说明。（三）财政评审中心作出的审核结论书不应作为案涉工程结算的依据，不应以1059.4244万元作为案涉工程结算价，原审法院认为漳州城投公司已累计向巨茂建设公司拨付工程款1099.3389万元，故巨茂建设公司应当返还漳州城投公司多付的工程款36.201万元并支付利息，该事实认定错误。（四）2019年3月27日监理单位抽查抽测结果：天桥已开放通行（详见监督抽查抽测记录表），但漳州城投公司一直没有组织竣工验收，导致案涉工程交付使用后的水费及电费至2020年11月仍由巨茂建设公司垫付，原审法院错误认定竣工日期为2020年1月15日，认为巨茂建设公司主张漳州城投公司承担自2019年2月起算的水电费缺乏事实和法律依据是错误的。据上事实，根据相关法律规定，巨茂建设公司特提起上诉，请求支持上诉请求。

漳州城投公司辩称：一审判决正确，应予维持。一、一审法院认定本案工程结算价为1059.4244万元正确。涉案《总承包（EPC）合同》约定，待工程竣工验收合格后，建安工程结算价以财政审核的结算审核价为准。根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。本案中，2020年12月6日漳州市财政局出具《结算审核结论书》审定本项目工程造价为1059.4244万元，故一审法院认定本案工程结算价为1059.4244万元符合合同约定和法律规定。二、巨茂建设公司的上诉事实与理由均不能成立。（一）巨茂建设公司主张案涉审核结论书违反《财政投资项目评审操作规程》项目评审程序不能成立。漳州市财政局委托大成公司对涉案工程项目进行竣工结算审核，大成公司于2020年11月6日将《竣工结算审核意见书》向市财政局报送，告知“十五天内提出意见，逾期则按本通知核定价值办理”的对象是漳州市财政局，漳州市财政局对此无异议，于同日作出案涉结论书，故巨茂建设公司主张在15日内没有对其主张答复违法不能成立。案涉结论书出具前后共四稿，多次听取漳州城投公司、巨茂建设公司的反馈意见，给巨茂建设公司多次补正材料机会，也已充分吸收其意见，故案涉结论书合法合规。（二）巨茂建设公司主张审核结论书的事实依据不足亦不能成立。双方签订的合同明确约定以财审结论作为结算依据，系合同双方的自由意志，财审结论不具有可诉性。巨茂建设公司援引《全国民事审判工作会议纪要》第49条规定也是错误的。理由：1、巨茂建设公司主张钢构件按运距130km标准结算不能成立。第一，根据合同约定：“建安费，待施工图预算编制完成并经财政审核部门确定后作为合同价调整依据，并签订合同补充协议。”《补充协议》进一步约定：“建安费按固定单价加风险包干．．．．．．”。又根据财审审定的预算编制书，钢构件场外运输按运距15km定额计算，故钢构件的综合单价属于固定价，巨茂建设公司要求调价缺乏依据。第二，巨茂建设公司未提供证据证实钢构件场外运距是130km，更无提供证据证实漳州城投公司签证同意调价，故巨茂建设公司主张按运距130km调价不能成立。2、巨茂建设公司主张开工时间2018年12月22日、竣工时间2019年2月1日亦不能成立。一审漳州城投公司提交的证据《工程开工令》、《工程开工报审表》可以证实涉案项目开工日期2018年6月25日，竣工时间即竣工验收合格时间2020年1月15日。巨茂建设公司主张于2019年2月1日交付漳州城投公司使用也不属实。2019年6月期间，监理单位多次反馈涉案工程存在积排水、多次锈蚀、螺旋楼梯道栏杆弯制不平顺等问题；漳州市质量监督站抽查中也提出涉案项目存在主桥栏杆多次焊接处已锈蚀未处理、梯道栏杆弯制不平顺、局部较为扭曲等多次问题，但巨茂建设公司直至2019年底才整改完毕，该等事实足以说明巨茂建设公司于2019年底前一直施工、尚未完工的事实。关于工程实行标准化管理问题，巨茂建设公司在收到财审审核结论时，对该项并无异议，故即使巨茂建设公司拟通过诉讼调整合同总价，该项应当作为无异议项不再处理。关于巨茂建设公司主张的桥面铺装单价过低问题。第一，桥面铺装的综合单价属于固定价，巨茂建设公司要求调价缺乏依据。第二，巨茂建设公司未提供任何证据证实桥面铺装采购成本价450元/㎡，更无提供证据证实漳州城投公司签证同意调价。关于2019年2月-2020年11月水电费承担问题。第一，漳州城投公司提供的一审证据充分证明巨茂建设公司存在怠工、怠验收、怠结算等怠于履行合同义务的违约行为，迟延期间的水电费等当然应由巨茂建设公司自行承担；第二，财审审定预算编制书明确载明：绿化苗木养护期按一年，成活率100%计入（其中，日常养护6个月，成活养护6个月），涉案《合同》也约定绿化工程养护期为竣工验收合格后12个月，即截至2021年1月14日，漳州城投公司已将养护期所发生的费用计入造价，故巨茂建设公司主张由漳州城投公司承担自2019年2月起算的水电费明显缺乏依据，应予驳回。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持；巨茂建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。

巨茂建设公司向一审法院起诉请求：1、判令漳州城投公司向巨茂建设公司支付尚欠的工程款合计1519135.59元及利息（利息自2019年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至被告还清款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，至起诉之日暂计为2万元）；2、判令漳州城投公司向巨茂建设公司支付代垫的水费101326.26元、电费20581.27元，合计121907.53元及利息（利息自2019年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至被告还清款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，至起诉之日暂计为2000元）；以上两项共计1663043.12元；3、案件受理费由漳州城投公司承担。

漳州城投公司向一审法院反诉请求：1、判令巨茂建设公司退还漳州城投公司多付的工程款75.4108万元，并支付自2020年11月23日起至实际退还日止按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计付的利息；2、诉讼费由巨茂建设公司承担。

一审法院认定事实：2015年5月18日巨茂建设公司通过招标方式，取得古城东入口天桥及八卦楼绿道工程施工的总承包资格。2018年5月21日，巨茂建设公司与漳州城投公司签订一份《总承包（EPC）合同》，合同约定：漳州城投公司将古城东入口天桥及八卦楼绿道工程交由巨茂建设公司和厦门市市政工程设计院有限公司设计、施工总承包；本工程暂定合同总价为2094.3806万元；暂定建安费2015.8806万元，建安费中标下浮率为10.60%。合同价格形式为采用固定费率加风险包干承包方式。除合同另有约定外，原则上不再调整。本项目的建筑安装工程费中标价仅作为合同暂定价，待施工图预算编制完成并经财政审核部门确定后作为合同价调整依据，并签订补充协议；待工程竣工验收合格后，建安工程结算价以财政审核的结算审核价为准；工期为150天，合同还约定工程结算审核定案且工程资料完成归档后15个工作日内支付结算总价（财审出具的结算定价）的97%；预留结算总价（财审出具的结算审定价）的3%作为质保金，于缺陷责任期满后15个工作日内一次性付清。缺陷责任期（含绿化工程养护期）为竣工验收合格后12个月。等等。合同签订后，巨茂建设公司从2018年6月25日起进行施工，于2020年1月15日通过竣工验收。2019年1月7日漳州城投公司与巨茂建设公司、厦门市市政工程设计院有限公司签订《关于古城东入口天桥及八卦楼绿道EPC合同的补充协议》，协议约定（摘要）：就本案工程的合同价格形式为固定单价加风险包干等及待本项目的预算审核工作完成后，依据EPC合同要求及本约定内容签订补充协议。2020年5月25日，漳州城投公司与巨茂建设公司、厦门市市政工程设计院有限公司再次签订一份《关于古城东入口天桥及八卦楼绿道EPC合同补充协议》，补充协议约定涉案工程预算价经财审审定后，各方达成补充协议约定如下：签约合同价调整为1392.83万元，其中设计费按固定总价78.5万元包干；建安费按固定单价加风险包干，建安费调整为1314.33万元。

2020年11月6日，漳州市财政局作出漳财投审［2020］73号《古城东入口天桥及八卦楼绿道项目结算审核结论书》，审核结论为：本项目送审工程造价1608.0799万元，审定工程造价1059.4244万元，净核减548.6555万元，净核减率34.12%。该审核结论书中意见或建议载明：该项目审核后，核减率34.12%，根据漳州市政府《关于加强国有资金投资建设项目标后监管的意见》（漳政综（2009）72号文）规定，审核费用由承包人负担，请你单位将该项目审核费3.7135万元直接从结算工程款中扣除。该项目审核结论数作为工程结算的依据。再查明，漳州城投公司累计向巨茂建设公司拨付工程款1099.3389万元。

一审法院认为，巨茂建设公司与漳州城投公司于2018年5月21日签订的《总承包（EPC）合同》、《关于古城东入口天桥及八卦楼绿道EPC合同的补充约定》及《古城东入口天桥及八卦楼绿道总承包（EPC）合同的补充协议》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，该合同成立并生效。合同对双方当事人具有法律约束力。根据《总承包（EPC）合同》约定，待工程竣工验收合格后，建安工程结算价以财政审核的结算审核价为准。根据2020年11月6日漳州市财政局作出漳财投审［2020］73号《古城东入口天桥及八卦楼绿道项目结算审核结论书》的审核结论即：本项目送审工程造价1608.0799万元，审定工程造价1059.4244万元。故本案工程结算价为1059.4244万元。由于漳州城投公司累计向巨茂建设公司拨付工程款1099.3389万元，故漳州城投公司无需向巨茂建设公司再支付工程款。故巨茂建设公司主张漳州城投公司向其支付尚欠的工程款合计人民币（币种下同）1519135.59元及利息缺乏事实及法律依据，依法不予支持。关于巨茂建设公司主张的依法判令漳州城投公司向其支付代垫的水费101326.26元、电费20581.27元，合计121907.53元及利息，根据《总承包（EPC）合同》约定，缺陷责任期（含绿化工程养护期）为竣工验收合格后12个月，本案工程2020年1月15日通过竣工验收，故巨茂建设公司主张由漳州城投公司承担自2019年2月起算的水电费缺乏事实及法律依据，依法不予支持。

关于漳州城投公司反诉请求巨茂建设公司退还多付的工程款75.4108万元，并支付自2020年11月23日起至实际退还日止按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计付的利息，根据2020年11月6日漳州市财政局作出漳财投审［2020］73号《古城东入口天桥及八卦楼绿道项目结算审核结论书》的审核结论即：本案工程结算价为1059.4244万元。根据《总承包（EPC）合同》约定预留结算总价（财审出具的结算审定价）的3%作为质保金，于缺陷责任期满后15个工作日内一次性付清。缺陷责任期（含绿化工程养护期）为竣工验收合格后12个月。本案工程2020年1月15日通过竣工验收，现缺陷责任期已经期满超过15个工作日，故漳州城投公司应当支付巨茂建设公司工程结算价1059.4244万元。另外，根据漳州市政府《关于加强国有资金投资建设项目标后监管的意见》规定核减率超过5%，审核费用由承包人负担，本案审核费为3.7135万元，该款项应由巨茂建设公司承担。由于漳州城投公司已经累计向巨茂建设公司拨付工程款1099.3389万元，故巨茂建设公司应当返还漳州城投公司多付的工程款43.628万元，并支付从起诉之日即2021年1月4日至实际返还之日按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计付的利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回巨茂建设公司的全部诉讼请求；二、巨茂建设公司应于判决生效之日起十日内返还漳州城投公司多付的工程款43.628万元，并支付从起诉之日（即2021年1月4日）起至实际返还之日止按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计付的利息；三、驳回漳州城投公司的其他诉讼请求。一审案件受理费19767.3元，适用简易程序减半收取计9883.65元，由巨茂建设公司负担；案件反诉受理费5700元，由漳州城投公司负担2949元，由巨茂建设公司承担2751元。

二审中，巨茂建设公司向本院提交如下四组证据：

证据一：《闽南日报》，拟证明：2019年2月2日闽南日报报道古城东入口天桥落成并正式投入使用，该工程由巨茂建设公司于2019年2月1日交付漳州城投公司掌管并投入使用。

证据二：新闻报道（漳州市政府网），拟证明：2019年4月10日漳州市领导一行前往古城东入口人行天桥，查看了解人行天桥建设施工及投入使用效果等情况。

证据三：2019芗城年鉴，拟证明：古城东入口天桥于2019年2月投入使用，并收入2019年芗城年鉴。

证据四：两份工程审核书，拟证明：工程量清单的计价是由具备相应资质的人员根据专门的工程软件编制出来的，其中钢结构运距以130km计算的金额为332879元，桥面铺装的金额为324924元。

漳州城投公司发表如下质证意见：

（一）《闽南日报》不属于新证据，对证据形式真实性、合法性没有异议，对证据所载内容真实性和关联性有异议。新闻报道内容失真部分，与客观事实不符。主要理由有：（1）涉案工程项目“古城东入口及八卦楼绿道工程”具体指起于古城东入口，而后延新华南路东侧人行道至八卦楼，后八卦楼绿道环绕市区八卦楼，南接止于下沙路滨江丽景花园二层平台。项目建设内容主要包括人行天桥的基础工程、下部结构、上部结构、梯道工程及地面绿道、高架绿道、景观、夜景等配套工程。报道仅载明“古城东入口”，仅是涉案工程中很小一部分，并非涉案整体工程；（2）新闻报道由记者撰写，记者素材来源于“采访听说”和“现场拍照”，该份报道所附“现场照片”没有再现工程全貌，而照片上也显示空无一人，显然不能看出涉案工程已投入使用；（3）新闻报道追求快捷性和时效性，在较短时间内对所了解到事件作出报道，无法逐一进行核实，不排除为了吸引眼球的夸大其词。该份新闻报道内容不属实，不足以认定巨茂建设公司主张的涉案工程已交付使用的事实。

（二）新闻报道不属于新证据，真实性、合法性没有异议，关联性有异议。涉案工程项目“古城东入口及八卦楼绿道工程”，而报道提到字眼仅有“古城东入口人形天桥”，仅是涉案工程中很小一部分，并非涉案整体工程；报道侧重介绍领导到项目工地现场办公，记载“了解各人行天桥建设施工及投用效果等情况”，刚好证实项目现场仍在施工的情况。

（三）2019芗城年鉴的证据形式不完整，不符合证据法定要求。真实性、合法性没有异议，关联性有异议。项目记录于2019芗城年鉴不能证实是2019年2月投入使用，涉案项目于2019年底完工，也可以记录于该年度年鉴。载明“古城东入口（五中）天桥建成”并非指涉案整体项目，且建成、主体施工完毕、竣工或投入使用是不同的概念，不能以“建成”代替投入使用。

（四）对工程审核书的三性均有异议，是巨茂建设公司单方自行制作，巨茂建设公司没有证据证明工程有进行调价，应当按合同约定经过审核确定的单价，巨茂建设公司以其单方制作的单价主张作为工程造价缺乏事实依据。

漳州城投公司向本院提交如下四组证据：

证据一：《古城东入口天桥及八卦楼绿道项目结算审核初稿反馈意见》，拟证明：巨茂建设公司对财审初稿的反馈意见。

证据二：《关于古城东入口天桥及八卦楼绿道项目结算审核初稿电气部分及按合同约定扣违约金及税率调整意见回复》，拟证明：财审中心对巨茂建设公司的初稿反馈意见进行回复后，巨茂建设公司的最终回复意见。

证据三：《关于古城东入口天桥及八卦楼绿道项目结算反馈》，拟证明：巨茂建设公司对财审二稿的反馈意见。

证据四：3份工程审核书，拟证明：2020年8月28日出具财审初稿，审定工程造价1016.8086万元；2020年9月29日出具财审二稿，审定工程造价1059.0585万元，比初稿调增42.25万元；2020年10月26日出具财审三稿，审定工程造价1059.4243万元，比初稿调增42.61万元。

漳州城投公司提交上述四组证据，拟共同证明：财审结论最终出具前，经一稿、二稿和三稿，多次听取巨茂建设公司的意见；经巨茂建设公司补件后，比初稿核增约42.5万元，巨茂建设公司主张收未给其反馈机会不属实；财审时对可核增部分已依法调增，对不予支持部分予以核减，财审结论切实充分，可以作为结算依据。

巨茂建设公司发表如下质证意见：对证据一、二、三的真实性无异议，证明内容有异议。巨茂建设公司没有收到二、三稿。2020年9月22日巨茂建设公司有对一稿作出补充意见，巨茂建设公司三次向漳州城投公司提出意见至今没有收到漳州城投公司关于运输距离、交付时间、桥面铺装的价格认定的回复。证据四工程审核书由于没有盖章，对三性均有异议，巨茂建设公司没有收到该份材料。

本院对巨茂建设公司提交的上述证据一、证据二、证据三和漳州城投公司提交的证据一、证据二、证据三的真实性均予以确认；对巨茂建设公司提交的证据四和漳州城投公司提交的证据四的真实性不予确认。关于当事人所要证明的内容能否成立，本院将结合本案争议焦点进行分析认定。

案经本院审理，对于一审查明的事实，漳州城投公司无异议，其提出一审查明“2015年5月18日巨茂建设公司通过招标方式，取得古城东入口天桥及八卦楼绿道工程施工的总承包资格”存在笔误，认为日期应是2018年5月18日。

巨茂建设公司对漳州城投公司提出的上述一审判决存在笔误的事实予以确认，其对一审查明的事实提出如下异议：

1、一审查明案涉工程于2018年6月25日通过竣工验收正确，但遗漏查明工程交付的时间是2019年2月1日，应以该时间为工程竣工时间；2、一审遗漏查明财审评审中心未就巨茂建设公司提出的异议作出答复，审核意见书不符合事实。巨茂建设公司、漳州城投公司及监理公司三方在2019年1月18日确认在漳州地区没有制作130公里的钢结构的场地，只能在云霄地区的工厂做。对一审判决书认定的其他事实巨茂建设公司无异议。

本院对双方当事人均无异议的事实予以确认；对有争议的事实将结合本案争议焦点进行分析认定。

本案的争议焦点是：案涉工程价款数额如何认定（漳州市财政局作出的《古城东入口天桥及八卦楼绿道项目结算审核结论书》能否作为案涉工程结算价的依据）。对此，本院分析、认定如下：

首先，根据《2015年全国民事审判工作会议纪要》第49条规定：“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”根据该会议纪要规定，即使当事人在合同中明确约定以财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据，人民法院仍可以审查财政评审结论的合法性、合理性，如果当事人提供了财政评审机构作出的评审结论不真实、不客观的证据，可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正财政评审结论存在的缺陷。一审法院在巨茂建设公司对案涉审核结论书提出异议的情况下，庭审时未对巨茂建设公司提出的异议进行审查，直接认定案涉审核结论书的客观真实性，系属不当。

其次，本案中，2018年5月21日巨茂建设公司与漳州城投公司签订的《总承包（EPC）合同》载明（摘要）：“本项目的建筑安装工程费中标价仅作为合同暂定价。待工程竣工验收合格后，建安工程结算价以财政审核的结算审核价为准”。因此，可以认定双方在合同中明确约定建筑安装工程费用结算价以财政审核价为准。2020年11月6日漳州市财政局就案涉工程作出的《古城东入口天桥及八卦楼绿道项目结算审核结论书》载明的审核结论为：“本项目送审工程造价1608.0799万元，审定工程造价1059.4244万元，净核减548.6555万元。其中，工期违约金共核减1685000元，原因是工期违约337天，合同约定违约金5000元/天。”对此本院认为，根据《建筑安装工程费用项目组成》规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。而本案中，双方当事人在合同中约定以财政审核的结算审核价为准的是建筑安装工程结算费用，工期延误违约金并不属于建安费的范围，漳州市财政评审中心对案涉建设工程合同当事人的违约责任予以审查认定并确定违约金缺乏法律依据和合同依据。一审未经审查案涉工程是否存在工期延误及工期延误的责任承担问题，便以《古城东入口天桥及八卦楼绿道项目结算审核结论书》作为定案依据，直接认定巨茂建设公司应向漳州城投公司支付工期延误违约金685000元，亦有不当。

第三，关于巨茂建设公司对案涉审核结论书提出的异议，本院归纳如下：

一、巨茂建设公司对审核结论书记载的“工期违约金共核减1685000元，原因是工期违约337天，合同约定违约金5000元/天”有异议，其认为案涉工程于2019年2月1日交付给漳州城投公司使用，该日应视为案涉工程的竣工日期，巨茂建设公司不存在工期延误的情形，不应支付工期延误违约金1685000元。

二、巨茂建设公司对审核结论书以运距15km的标准计算钢结构价款有异议，其认为应予130km运距结算钢结构价款，审核结论书核减钢构件价款332879元错误。

三、巨茂建设公司对于审核结论书以152.83元/㎡核算桥面铺装采购成本价有异议，认为桥面铺装采购成本价应为450元/㎡，审核结论书核减桥面铺装价款314924元错误。

四、巨茂建设公司对于审核结论书认定“按合同约定，未提供标准化管理证明，合计核减41130元”有异议，认为不应予以核减，41130元应计入工程款。

针对巨茂建设公司提出的上述四点异议，本院分析认定如下：

首先，关于巨茂建设公司提出的异议一。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。经审查，二审中巨茂建设公司提交的2019年2月2日的《闽南日报》，标题：“通行减压力风景收眼底”，载明（摘要）：“在新春佳节来临之际，1月31日下午，记者从漳州城投集团获悉，漳州市两座天桥，古城东入口天桥和碧湖城市广场天桥，已落成并正式投入使用．．．．．.古城东入口天桥，位于，主体起点位于古城东入口，沿东走向，跨过新华南路继续沿南走向跨过水仙大街，止于水仙大街南侧。而延伸段则从新华南路地面绿道至八卦楼西侧，连接八卦楼天桥，环绕八卦楼后，跨越下沙路、厦门路接北江滨路防洪堤步行道．．．．．.”。该新闻报道内容，可以证明巨茂建设公司主张的本案讼争的古城东入口天桥和八卦楼绿道工程已于2019年2月1日投入使用。漳州城投公司认为该证据无法证明古城东入口天桥和八卦楼绿道工程于该日投入使用，理由不能成立，不予采纳。

其次，关于巨茂建设公司提出的异议二。

本院认为，巨茂建设公司一审举证的2019年1月18日《情况说明》载明：“我司承建的古城东入口天桥及八卦楼绿道项目，由于古城东天桥长99米，八卦楼高架绿道长126米，天桥及高架绿道的钢箱梁跨度大，质量要求高，制作加工精度高的特殊性，经考察项目所在地周边钢构厂不满足钢箱梁制作的场地要求及生产能力，并且施工现场处于闹市没有空地能够现场制作拼装，最终确定加工厂选在具备此项目钢箱梁生产力及场地要求的漳州云霞工厂，实际产生的运距约130km。以上情况请各单位给予审核确认。”漳州城投公司在该《情况说明》上加盖公章并注明“钢箱梁于漳州云霄工厂加工制造运输至施工现场的情况属实”，监理单位福建众亿工程项目管理有限公司亦加盖公章并注明“情况属实”。该《情况说明》记载的内容足以说明漳州城投公司已确认钢箱梁在云霄的工厂生产实际产生的运距是130km。虽然漳州城投公司认为审核结论书以15km计算运距导致钢构件的结算价减少332879元，但其未能举证证明以15km计算运距会如何导致钢构件的结算价减少332879元。巨茂建设公司虽提出钢结构造价的计算属于专业性问题，并无法通过简单计算得出数据，但其并未就钢结构价款申请鉴定，故其主张审核结论书核减钢结构价款332879元错误，依据不足，不予支持。

第三，关于巨茂建设公司提出的异议三。

本院认为，巨茂建设公司主张桥面铺装采购成本价应为450元/㎡而非财审结论书认定的152.83元/㎡，但其未能举证证明双方就桥面铺装价款为450元/㎡达成合意，其主张审核结论书核减桥面铺装314924元错误，缺乏依据，不予采纳。

第四，关于巨茂建设公司提出的异议四。

本院认为，案涉2019年1月7日《补充协议》约定工程实行标准化管理，巨茂建设公司并未提供证据证明其对工程实行标准化管理，故财审予以核减标准化管理费用41130元符合合同约定。况且，巨茂建设公司仅在《竣工结算审核意见书》中对“工期认定、钢构梁运距、桥面铺装综合单价”等三个方面有异议，并未对“未提供标准化管理核减41130元”提出异议，故其在本案中提出财审结论书核减工程未标准化管理费用41130元错误不能成立，不予采信。

综上几点分析，本院认为，巨茂建设公司主张案涉工程不存在工期延误，其不应支付工期违约金1685000元的理由可以成立，予以采纳；其主张案涉审核结论书“核减钢结构价款332879元、桥面铺装价款314924元、未实现标准化管理费41130元”有误，依据不足，不予支持。因涉案证据可以证明“项目开工日期为2018年6月25日，竣工日期为2019年2月1日；合同约定工期150天，双方均无异议可顺延工期83天”，因此，可以认定总工期为233天和工期截至2019年2月12日。因案涉工程竣工日期为2019年2月1日，故本案不存在工期延误的情形。一审采纳案涉审核结论书记载的工期延误337天，核减工期违约金1685000元，并认定案涉工程结算价为10594244元错误，本院予以更正为案涉工程结算价为12279244元（10594244元+1685000元）。另根据《漳州市政府关于加强国有资金投资建设项目标后监管的意见》规定，本案工程结算价核减率超过5%，故审核费37135元应由承包方巨茂建设公司承担。扣除漳州城投公司已向巨茂建设公司支付的工程款10993389元，漳州城投公司应向巨茂建设公司支付工程款1248720元（12279244元-37135元-10993389元）。

此外，关于巨茂建设公司主张的漳州城投公司应支付其代垫的2019年2月起至2020年10月的水电费能否成立的问题。因双方签订的合同明确约定工程缺陷责任期（含绿化工程养护期）为“竣工验收合格后12个月”，故原审认定由巨茂建设公司自行承担水电费并无不当。

另关于巨茂建设公司主张的漳州城投公司应自2019年2月1日起向其支付利息能否成立的问题。因双方约定以财审审核价作为建安费结算价，财审结论于2020年11月份才作出，本院酌情判令漳州城投公司应自本案起诉之日起（2021年1月4日）至实际付清工程款之日止，向巨茂建设公司支付按照全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计付的利息。

综上所述，本院认为，巨茂建设公司关于一审在案涉工程价款中扣除工期延误违约金1685000元错误的上诉请求可以成立，予以支持；其余上诉请求不能成立，予以驳回。一审认定漳州城投公司超额支付工程款并判决巨茂建设公司应返还漳州城投公司多付的工程款436280元及支付自起诉之日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计付的利息不当，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2021）闽0602民初31号民事判决；

二、漳州市城市建设投资开发有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向巨茂建设投资有限公司支付工程款1248720元及利息（以1248720元为基数，自2021年1月4日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计付）；

三、驳回巨茂建设投资有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回漳州市城市建设投资开发有限公司的反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费19767.3元，适用简易程序减半收取计9883.65元，由巨茂建设投资有限公司负担1883.65元，漳州市城市建设投资开发有限公司负担8000元；反诉案件受理费5700元，由漳州市城市建设投资开发有限公司负担。二审案件受理费19767.3元，由巨茂建设投资有限公司负担3764.3元，漳州市城市建设投资开发有限公司负担16003元。

本判决为终审判决。

审 判 长　邹跃光

审 判 员　林　莉

审 判 员　王梓聪

二〇二一年九月十八日

法官助理　张阿娇

书 记 员　洪东玲

书 记 员　薛怡婷

附：申请执行提示条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。