山东鸿扬文物保护工程有限公司
某某文物保护工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书
来源：中国裁判文书网
山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2022）鲁民申2209号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：****文物保护工程有限公司，住所地山东省济南市历下区经十路12111号中润世纪锋3号楼5楼505-506。
法定代表人：高德福，总经理。
委托诉讼代理人：周文学，山东储誉律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1970年10月6日出生，汉族，住山东省青州市。
再审申请人****文物保护工程有限公司（以下简称鸿扬公司）因与被申请人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2021）鲁07民终3634号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
鸿扬公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审认定《青州明城墙本体保护、环境整治绿工程结算表》为申请人项目经理人蒋某与被申请人口头约定的施工合同没有依据，也与客观事实相违背。所涉的施工内容系2015年4月8日申请人与案外人张学邦所签订施工合同的内容，张学邦认可其中的草皮和绿化苗木栽植工程由***施工完成，被申请人仅是施工了其中的2-17项的内容，在（2020）鲁07民终2284号民事裁定书已作出了明确的认定。1.双方于2015年8月8日直接签订合同，蒋某于2016年2月3日与***签署了新增工程结算。鸿扬公司向***直接付款为75200元，已超出2015年8月8日施工合同双方确认的施工价款，超出的部分应系2015年4月8日施工合同中***的施工价款。2.青州明城墙在青州仅有一处，施工范围具有唯一性，《青州明城墙本体保护、环境整治绿工程结算表》所涉施工内容不存在同期施工两次，原审判决明显认定事实不清。3.原审认定申请人项目经理蒋某与被申请人口头约定，没有向蒋某询问调查，不符合情理和基本常识。2015年4月8日申请人与案外人张学邦签订施工合同前，申请人及蒋某与被申请人根本不认识，仅仅是因为本次施工才与被申请人有了一定的接触，不足以让双方建立充足的信任，五万多的施工内容申请人和被申请人都需要签订书面合同，而约十七万的合同却让一个项目经理与被申请人口头约定，这是违背常理的。被申请人在原一、二审起诉状、上诉状及再审后一审开始时均认为《青州明城墙本体保护、环境整治绿工程结算表》是申请人与被申请人2015年8月8日所签订的施工内容，一审开庭后半部分又说另行口头约定施工，被申请人陈述前后矛盾，并且仅是口头说法而没有任何证据证明，法院没进行任何的调查和核实，认定基本事实错误。（二）原审判决适用法律确有错误。一审时申请人依法提交了追加案外人张学邦为本案被告的申请，但一审法院置之不理，上诉后二审法院认为依据法律规定“被告不能追加被告”，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，原审适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项的规定申请再审。
本院经审查认为，根据在卷证据及原审查明的事实，本案存在2015年4月8日鸿扬公司与张学邦所签订的《青州古城墙本体保护、环境整治及展示利用工程绿化施工合同》以及2015年8月8日鸿扬公司与***签订的《青州古城墙本体保护、环境整治及展示利用工程绿化施工合同》两份合同，其中园林绿化工程的施工均是由***完成。
鸿扬公司原审中主张《青州明城墙本体保护、环境整治绿工程结算表》是2015年4月8日上诉人与案外人张学邦所签订合同的结算表，并申请证人蒋某出庭作证，庭审中蒋某作证称该结算表系由蒋某、***、张学邦三人共同签署、一式四份等内容；卷宗显示二审虽曾对张学邦进行调查，笔录记载张学邦称“涉案合同是我签署的，工程是我干的土方，***干的绿化，打款都打到我的名下，我再转给***，最后一次打款打给了***名下。”但并没有针对涉案结算表进行调查。由于涉及2015年4月8日鸿扬公司与张学邦所签订合同的履行及工程款项支付问题，张学邦应作为诉讼参与人或证人澄清案件事实，故涉案结算表是2015年4月8日鸿扬公司与张学邦所签订合同的履行结算还是鸿扬公司另与***口头合同的履行结算应予查清。原审审理时未向张学邦调查清楚其合同款项支付的具体情况以及涉案《青州明城墙本体保护、环境整治绿工程结算表》签署的真实情况，直接认定该结算表系蒋某代表鸿扬公司与***口头约定的施工合同的结算欠妥当。
综上，鸿扬公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第一款之规定，裁定如下：
一、指令山东省潍坊市中级人民法院再审本案；
二、再审期间中止原判决的执行。
审判长 王宝恒
审判员 贾新芳
审判员 柴家祥
二〇二二年五月九日
书记员 马乐霞
