某某文物保护工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终3634号

上诉人（原审被告）：****文物保护工程有限公司，住所地：济南市历下区华阳路69号留学人员创业园1号楼5楼B508室。

法定代表人：高德福，总经理。

委托诉讼代理人：周文学，山东正固律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月6日出生，汉族，住青州市。

委托诉讼代理人：侯家国，青州昌明法律服务所法律工作者。

上诉人****文物保护工程有限公司（简称鸿扬公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院(2020)鲁0781民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鸿扬公司上诉请求：1、撤销青州市人民法院（2020）鲁0781民初2430号民事判决书，依法予以改判，驳回被上诉人的请求。2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定工程造价169598.05元的《青州明城墙本体保护、环境整治绿工程结算表》所涉施工内容是上诉人项目经理蒋某与被上诉人达成口头协议，由被上诉人另行施工了青州明城墙本体保护、环境治理工程的绿化工程，是认定事实错误。理由如下：1、工程造价169598.05元的《青州明城墙本体保护、环境整治绿工程结算表》所涉的施工项目事实认定在（2020）鲁07民终2284号民事裁定书已作出了明确的认定，一审法院认定的以所谓口头协议把这部分施工内容当作上诉人与被上诉人另外增加的施工内容，属于认定事实错误。（2020）鲁07民终2284号民事裁定书认为，2015年4月8日的施工合同虽为案外人张学邦与鸿扬公司签订，但张学邦认可其中的草皮和绿化苗木栽植工程由***施工完成。鸿扬公司项目经理蒋某于2016年2月3日与***签署工程结算表的第2项至第17项为草皮及绿化苗木栽植，应属***的施工范围。本案双方于2015年8月8日直接签订合同，蒋某于2016年2月3日与***签署了新增工程结算表。鸿扬公司向***直接付款为75200元，已超出2015年8月8日施工合同双方确认的施工价款，超出的部分应系2015年4月8日施工合同中***的施工价款。上述关于工程造价169598.05元的《青州明城墙本体保护、环境整治绿工程结算表》所涉施工内容明确了以下几点事实：其一，被上诉人提交的《青州明城墙本体保护、环境整治绿工程结算表》是2015年4月8日上诉人与案外人张学邦所签订合同的结算表；其二，结算表中的第2项至第17项的工程内容的实际施工人是被上诉人。2、一审判决认定项目经理蒋某与被上诉人口头约定另行施工工程造价169598.05元《青州明城墙本体保护、环境整治绿工程结算表》系认定事实错误。（1）一审法院认定上诉人项目经理蒋某与被上诉人口头约定约十七万的施工合同，不符合基本的人之情理和基本常识。首先，2015年4月8日上诉人与案外人张学邦签订施工合同前，上诉人及蒋某与被上诉人根本不认识，仅仅是因为本次施工才与被上诉人有了一定的接触，这不足以让双方建立充足的信任，约十七万的合同内容双方用口头约定，情理上是讲不过去的。其次，伍万多的施工内容上诉人和被上诉人都需要签订书面合同，而约十七万的合同却让一个项目经理与被上诉人口头约定，这更是违背常理的。（2）青州明城墙在青州仅有一处，施工范围的唯一性，这一客观事实上诉人在一审开庭时已指出。（3）2015年4月8日上诉人与案外人张学邦签订施工合同与被上诉人提交的《青州明城墙本体保护、环境整治绿工程结算表》内容是完全一致的。作为一个工程施工项目，不可能签订两份合同，更不可能重复施工两次。一审时，上诉人不仅提交了2015年4月8日上诉人与案外人张学邦签订施工合同，而且提交了上诉人按工程进度的付款明细和凭证。再加上，原一审时一审法院向张学邦询问调查笔录中，案外人张学邦陈述向被上诉人支付了96000元工程款。这也说明了2015年4月8日上诉人与案外人张学邦签订的施工合同是真实存在，而本案一审认定的所谓口头约定是根本不可能存在的。3、一审判决认定项目经理蒋某与被上诉人口头约定，没有任何证据为其证明。被上诉人没有提供任何证据证明，且前后陈述互相矛盾；上诉人在一审庭审中已经予以否认；一审法院没有向所谓的口头协议的一方蒋某作任何调查和核实，是明显的认定事实错误。被上诉人在其起诉状、上诉状以及原一审审理中均认为《青州明城墙本体保护、环境整治绿工程结算表》是上诉人与被上诉人2015年8月8日所签订的施工内容，而在本案开庭前半部分说是合同的一部分，后半部分又说另行口头约定施工，被上诉人本身陈述前后矛盾，并且仅仅是口头说法而没有任何证据证明，根本无法采信。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令鸿扬公司支付***工程款146309元及违约金、利息（违约金自2016年2月3日到实际还款之日按每日1000元计算，利息自2016年2月3日到实际还款之日按同期银行贷款利率计算）；2、诉讼费由鸿扬公司承担。

一审法院经审理认定事实如下：2015年8月8日，鸿扬公司（甲方）与***（乙方）签订了青州古城墙本体保护、环境整治及展示利用工程绿化施工合同一份。合同约定，涉案工程为青州古城墙本体保护、环境整治及展示利用工程项目中的园林绿化工程(后増加部分)；工程地点:青州市；工程内容为青州古城墙本体保护、环境整治及展示利用工程项目图纸中的园林绿化工程的施工内容(西侧档土墙上部增加部分栽植扶芳藤25株/平方米)；承包方式及合同价款为：1、承包方式，包工包料。2、本合同价款(含税)，园林绿化49450元（暂定），面积约430㎡，最后按平方面积据实结算(综合单价:115元/平方米)。3、综合单价中应包括为完成该项工程所需成本、管理费、利润及税金:包括人工费、材料费、机械费养护保活等所有费用；开工日期2015年8月15日(以甲方实际通知时间为准)，竣工日期2015年8月25日，合同工期总日历天数10日历天；工程款支付方式为双方签订合同后施工人员进场土方完成付合同价款的10%，绿化完成付至该合同款的60%，工程完成验收合格后10日内，付至合同总价款的80%，剩余20%的工程款作为工程质保金，待质保期满，无质量问题一个月内付消剩余款；工程质量和验收标准及质保期：1、乙方应严格按照甲方现场管理人员要求施工(国家标准的施工及验收规范、规程施工)，确保工程质量合格。2、质保期:园林绿化养护保括两年；违约责任：1、甲方必须按时支付工程款，若有违约应向乙方支付违约偿金。逾期一日，按1000元/日向乙方支付违约金。2、乙方必按时竣工(除不可抗拒因素)，若因乙方原因有违约应向甲方支付违约赔偿金。逾期一日，按1000元/日向甲乙方支付违约金。双方还对合同其他内容进行了约定。

合同签订后，***按约定完成了上述绿化工程的施工。2016年2月3日，***与鸿扬公司的涉案工程项目经理蒋某签署了《青州明城墙工程新增加绿化结算单》，对***施工的绿化工程款予以确认，该绿化工程款为51911元。

又查明，鸿扬公司项目经理蒋某与***达成口头协议，由***另行施工了青州明城墙本体保护、环境治理工程的绿化工程。该绿化工程，***与鸿扬公司方的项目经理蒋某于2016年2月3日签署了《青州明城墙本体保护、环境治理工程绿工程结算表》，双方确认***施工的该工程的工程款为169598.05元。

再查明，鸿扬公司于2015年9月26日通过韩静账户向***转款30000元，于2016年2月5日、2016年3月23日通过侯旭雯账户分别向***转款40000元、5200元，以上共计75200元。

***与鸿扬公司围绕***的诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了质证。上述事实，有***提供的绿化施工合同及工程新增加绿化结算表、工程结算表、鸿扬公司提供的银行转账记录以及调查笔录和当事人陈述等证据在案为证。

一审法院认为，关于本案涉案绿化工程施工合同的效力，因***系个人，没有承揽和施工绿化工程的相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，涉案绿化施工合同应认定无效。涉案绿化施工合同虽然无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案涉案绿化工程已竣工，***与鸿扬公司对工程质量予以认可并进行了结算，涉案工程也早已交付使用，因此，***请求参照合同约定支付工程价款的请求，应予支持。案外人蒋某作为鸿扬公司涉案项目的项目经理，其对涉案绿化工程的发包、管理及签署结算单等行为，均是履行的鸿扬公司单位的职务行为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款的规定，对鸿扬公司发生效力，应由鸿扬公司承担法律责任。***施工的两项绿化工程的工程款共计为221509.05元，鸿扬公司已支付的75200元应予以扣除。

关于鸿扬公司主张的《青州明城墙本体保护、环境治理工程绿工程结算表》中的绿化工程系案外人张学邦与鸿扬公司2015年4月8日签订的施工合同中的一部分，鸿扬公司与案外人张学邦已经结算，与***无关。为此，鸿扬公司提供了与案外人张学邦的银行转账记录予以证实。但本案发回重审的（2020）鲁07民终2284号民事裁定认定，鸿扬公司向***直接付款为75200元，已超出2015年8月8日施工合同双方确认的施工价款，超出的部分系***另行施工的《青州明城墙本体保护、环境治理工程绿工程结算表》中确认的绿化工程。以上事实表明，鸿扬公司对***关于另行施工的涉案绿化工程的事实和施工价款予以认可，本案双方之间客观上存在施工合同关系。因此，鸿扬公司的主张不能成立。

关于鸿扬公司主张的诉讼时效问题，因***与鸿扬公司签订的青州古城墙本体保护、环境整治及展示利用工程绿化施工合同虽然约定了付款期限，但鸿扬公司对于该绿化工程的款项已经结清。而***另行施工的青州明城墙本体保护、环境治理工程的绿化工程，双方虽然于2016年2月3日签署了《青州明城墙本体保护、环境治理工程绿工程结算表》进行了结算，但该绿化工程双方未约定付款期限，且自结算至***提起本案诉讼未超过《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定的诉讼时效，故鸿扬公司主张的诉讼时效问题，本院不予支持。

关于***要求鸿扬公司按照每日1000元计算违约金的诉讼请求，因本案涉案绿化施工合同被确认为无效，***要求按照合同约定支付违约金的诉讼请求，本院不予支持；关于***要求鸿扬公司自2016年2月3日到实际还款之日按同期银行贷款利率计算利息的诉讼请求，考虑到本案合同的效力和双方的履行情况以及中国人民银行贷款利率标准已被取消，本院将其酌予调整为：自起诉之日起至2019年8月19日，按照中国人民银行确定的一年期流动资金贷款基准利率上浮50%之标准计算；自2019年8月20日至实际付清之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%之标准计算。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第第一百七十条第一款、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（三）项、第（四）项、第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条的规定，判决如下：

一、****文物保护工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款146309元及相应利息损失（以146309元为基数，自2018年10月18日起至2019年8月19日，按照中国人民银行确定的一年期流动资金贷款基准利率上浮50%之标准计算；以146309元为基数，自2019年8月20日至实际付清之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%之标准计算）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由****文物保护工程有限公司承担

本院二审期间，鸿扬公司围绕上诉请求提交：证据一、证人蒋某出庭作证，蒋某作证称，其系鸿扬公司项目经理，签署结算表系代表公司行为，其和***之间没有约定过口头协议，第一个协议系与张学邦签署，张学邦施工了土方工程后，***施工了绿化工程。工程第二部分鸿扬公司增加5万左右的工程量，蒋某以鸿扬公司名义与***签署协议，与***无其他合作。2016年2月3日的结算表系由蒋某、***、张学邦三人在古城客栈的宾馆里签署，结算表一式四份，张学邦在其中一份上签署“剩余款打给***”。2016年2月3日的结算表签署后，该施工内容还有养护，验收后养护期2年。后期***施工的部分出现维护不到位情况，其中有2棵雪松（价值较高）、2棵冬青树未存货，后期除草、浇水均等维护工作均系鸿扬公司自己承担；证据二、写有“剩余款打给***”的工程结算表，该结算表除增加了张学邦的签字和文字表述外，其余内容与一审中***提交的结算表相同，证明：蒋某陈述内容符合事实，结算表系由张学邦、蒋某、鸿扬公司三人签署，系2015年4月8日所签署合同的结算表；证据三、一审开庭传票、短信、车票、住宿发票、邮件交寄单、物流详情、物流发票、追加被告申请书，证明：鸿扬公司在一审中向一审法院提交了追加被告申请书，一审法院未做出说明。

***质证称：对于证据一，蒋某系鸿扬公司项目经理，具有利害关系，其证言不能作为定案依据。结算表上没有张学邦签字，证言不属实，结算表系***和蒋某在现场确认后签署。对证据二真实性有异议，该证据与***方的结算表不一致，从***第一次起诉到上诉到发回重审，鸿扬公司一直未出示该证据，本次提供该证据，系其伪造的，下面的文字系后来添加，张学邦的签字是否系其本人所签不确定。证据三均不是证据，无法证明待证事实，一审没有追加被告是根据法律规定，被告不能追加被告，因此一审不追加也是正确的。

本院二审审理查明的其他事实与原审认定事实一致。

本院认为，***系个人，无承揽和施工绿化工程的相应资质，涉案绿化施工合同应认定无效。涉案绿化施工合同虽然无效，但依据法律规定，涉案绿化工程已竣工并交付使用，***请求参照合同约定支付工程价款的请求，应予支持。本案的争议焦点是：上诉人鸿扬公司是否欠被上诉人***工程款，以及工程款的具体数额。

首先，鸿扬公司对蒋某系其公司在涉案工程中的项目经理身份予以认可，故蒋某在涉案工程中对外所作的意思表示均代表鸿扬公司。蒋某与***于2016年2月3日签订的《青州明城墙工程新增加绿化结算单》载明绿化工程款为51911元，《青州明城墙本体保护、环境治理工程绿工程结算表》载明工程款为169598.05元，两项相加为221509.05元，一审对此予以认定具有事实依据。第二，鸿扬公司向***的付款情况为2015年9月26日转款30000元，2016年2月5日转款40000元，2016年3月23日转款5200元，以上共计75200元。而根据蒋某与***于2016年2月3日签订的《青州明城墙工程新增加绿化结算单》，***施工的该部分绿化工程款为51911元。假若蒋某与***于2016年2月3日签订的载明工程款为169598.05元的结算表非真实的，则鸿扬公司不可能在向***支付第二笔款项时，明显超额支付，且于2016年3月23日仍继续支付。鸿扬公司对此未提交合理解释。第三，鸿扬公司与张学邦签订青州古城墙本体保护、环境整治及展示利用工程绿化施工合同约定的竣工日期为2015年4月26日，而鸿扬公司与***于2015年8月8日签订的合同中约定的开工日期为2015年8月15日，竣工日期为2015年8月25日。上述两份合同并不能证明***施工的内容完全包含在鸿扬公司与张学邦签订的合同内容中。第四，蒋某系鸿扬公司的项目经理，其与鸿扬公司具有利害关系，其一方面为***出具结算单，另一方面出庭为鸿扬公司作证，证明其与***没有口头协议，蒋某的做法与证言前后不一致，蒋某的证言不能证明其要证明的目的，对其证言不予采信。

综上，根据现有证据，一审关于***所施工的两项绿化工程的工程款共计为221509.05元，鸿扬公司已支付75200元，尚欠工程款146309元的认定具有事实与法律依据，本院予以支持。

综上所述，上诉人鸿扬公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3500元，由上诉人****文物保护工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二一年八月七日

书记员　　李朋朋