上诉人西北广宇建设工程有限公司因与被上诉人榆林市榆阳区驼峰路街道办事处建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕08民终3424号

上诉人（原审原告）：西北广宇建设工程有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区西沙幸福路区毛纺厂家属院。

法定代表人：王栋，系该公司经理。

委托诉讼代理人：马涛，系陕西阳达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:榆林市榆阳区驼峰路街道办事处，住所地陕西省榆林市榆阳区驼峰中路8号。

法定代表人:谢平，系该办事处主任。

委托诉讼代理人：司雪侠，系陕西富能律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘忠山，系陕西富能律师事务所律师。

上诉人西北广宇建设工程有限公司（以下简称广宇公司）因与被上诉人榆林市榆阳区驼峰路街道办事处（以下简称驼峰路办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服榆阳区人民法院（2019）陕0802民初3043号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人广宇公司上诉请求：一、撤销榆阳区人民法院（2019）陕0802民初3043号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案一二审诉讼费全额由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决未查明上诉人已如约履行全部合同义务且工程已经上诉人与被上诉人合法结算的关键事实。被上诉人委托专业机构进行工程造价决算并经专业造价员编制了决算书，该决算书也经被上诉人确认，上诉人已完成的工程总价为1734262.99元，其中被上诉人用四间门面房折抵了工程款975000元，仍下欠上诉人工程款759262.99元。被上诉人与榆林东沙供电所、榆林暖通设备有限公司等业务往来的相关事宜与本案毫无关联，其中涉及到的安装电线、采暖系统之安装内容并未在决算书的决算工程范围内，决算总价书中决算的工程均由上诉人一方独立完成。二、一审法院对于应当采纳的证据未予采纳，且在合同无效的情况下未向当事人释明可变更诉讼请求，属程序违法。决算总价书由被上诉人委托出具，且经其盖章确认后又经上诉人认可，已经对双方发生效力，一审法院对于该决算书不予采信错误。

被上诉人驼峰路办事处答辩称，一、上诉人称“上诉人已如约履行全部合同义务且工程已经上诉人与被上诉人合法结算”并不属实，上诉人未履行全部合同义务，且存在严重违约行为。第一，上诉人未按照合同约定完成全部施工内容，无奈之下，上诉人将附属工程委托第三方承建，共计花费873054.8元，应当在工程款中扣除。第二，上诉人实际修建的工程并未经过竣工验收。第三，上诉人提供的决算总价书未经双方当事人的法定代表人或负责人签字确认，且没有加盖工程造价咨询机构公章，造价工程师亦未签字，不符合证据法定的形式要件。第四，该决算总价书中单项工程计价存在错误。在“单位工程材料价差表”中，合计项载明金额为93179.3元，但各分项累加实际应为66482.8元；“单位工程造价汇总表（室外）”中含税总价载明为100897.66元，但各分项累加实际应为104423.48元。第五，上诉人强占驼峰路卫生站负一楼八间房屋共计390平米至今未交还，亦未支付使用费。根据修建合同第二条约定，本工程为三层内框架结构，建筑面积390平米，总建筑面积1170平米，建筑高度11.9米。但在实际修建中又增加了负一层地下室。主体工程修建完毕后，上诉人占用地下室全部房屋用于商业经营至今拒不交还，也不支付占用使用费，给被上诉人造成的经济损失远远超过了案涉工程价款。第六，上诉人至今未能办理建设工程规划许可证和施工许可证。根据双方签订的修建合同第四条的约定，应当由上诉人办理该文件，但其至今未能办理下来，导致该工程无法通过榆阳区审计局审计，财政装修经费无法拨付，无法办理产权手续。另外，上诉人未在合同约定的90天工期内完成全部工程，延误工期。二、上诉人与被上诉人之间的《驼峰路卫生站合作修建合同》第四条：采取一层四间门面房核定售价折抵工程款，及第十一条：地下室部分由乙方所有之规定，内容违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。

广宇公司起诉请求：1、请求依法判令驼峰路办事处立即向广宇公司支付剩余工程款759262.99元并支付逾期利息暂计2万元（从2009年9月26日起按银行同期同类贷款利率计息至该款付清之日止）；2、本案诉讼费用由驼峰路办事处承担。

一审法院查明：广宇公司（乙方）与驼峰路办事处（甲方）签订了《驼峰路卫生站合作修建合同》一份，合同约定：1、工程名称：榆林市榆阳区驼峰路卫生站；2、工程概况：本工程为三层内框架结构，建筑面积390㎡，总建筑面积为1170㎡，建筑总高度11.900m。3、工程设计：以榆林市规划建筑设计院2008年4月出具的《驼峰路卫生站》施工图为准。4、合作方式：垫资修建，包工包料，代办审批文件，采取一层四间门面房核定售价抵顶工程款，折算找补的办法。办理手续费用按照㎡各付所需费用。5、工程范围：主体工程、水暖电工程、附属工程、院落硬化（混凝土硬化、立砖硬化）、大门、围墙等。6、工程期限：从一层开始时计算工期，共90天。7、质量要求：必须严格按照甲方提供的施工图纸，并根据国家有关质检规定执行。8、工程造价：以双方认可的建筑工程造价公司出具的工程造价决算为准。9、出资方式：门面房造价：每㎡五千元整（5000元），四间共计192㎡。总售价：975000元。10、付款方式：工程竣工后，双方通过结算，确认乙方垫资总额后，甲方以卫生站一楼四间面房折算核定价格一次性找差算清，不留拖欠。11、地下室部分由乙方所有，后院由一层房屋所有人对应所有并使用。12、其他事项：本工程暂属未经审批的工程，应先批后建。否则，在施工过程中，如遇有关部门出面阻挡，乙方应积极主动协调解决。乙方在施工过程中，必须严格按照国家有关规定的质量要求进行施工，如有偷工减料，一经发现，甲方有权勒令乙方返工或停工，直至终止合同。乙方在施工过程中，必须严格遵守施工安全操作规程，注意安全，如发生所有意外事故造成人员伤害，均由乙方负全部责任。工程竣工后，经甲方组织有关部门进行验收合格后，乙方应及时将一层四间门面房、二、三楼交付甲方使用。工程如需变更，甲方应出具书面变更通知。甲方有权指派1-2名业主代表作为施工监督人员，乙方有义务接受甲方施工人员的监督。本合同未尽事宜双方协商解决或另行签订补充合同。合同签订后，广宇公司开始施工，后于2012年10月份交付驼峰路办事处投入使用。期间，驼峰路办事处曾于2010年9月1日与榆林东沙供电所就卫生站架设10KV线路0.05KM，安装50KVA配变1台。改造0.4KV线路0.36KM，为此支出电力安装费18万元。于2011年7月20日与艾尔特（榆林）暖通设备有限公司签订合同，约定就驼峰路办事处建造的卫生站工程进行电热地膜材料供应及采暖系统安装，为此支出127237.5元。卫生站向驼峰路办事处交付后，广宇公司将一层四间门面房折抵工程款共计975000元，现由广宇公司实际占有该卫生站地下室部分。

另查明，驼峰路办事处承建的土地为划拨土地，同时并未办理审批文件，该建设工程并未进行招投标。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方签订合同效力问题；二、广宇公司施工的工程量及工程款数额问题。关于焦点一，广宇公司与驼峰路办事处签订的《驼峰路卫生站合作修建合同》，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，因双方当事人签订的合同未进行招投标，违反法律规定，依法认定合同无效。关于焦点二，因双方签订的合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，本案中广宇公司就驼峰路卫生站进行了部分施工，对其施工部分主张要求驼峰路办事处支付工程款符合双方合同约定及法律规定。广宇公司主张驼峰路办事处支付剩余工程款759262.99元及逾期利息之请求，因广宇公司仅提供了决算总价来证明其施工量及工程造价，该决算总价中既无广宇公司的签字盖章确认，又无驼峰路办事处法定代表人签字确认，且无承接工程结算业务工程造价咨询单位的资质，造价工程师的签字，执业专用章及单位公章，不符合证据的形式要件，无法作为定案的依据。广宇公司再无其他任何施工过程资料予以佐证，无法证明其施工量及工程金额，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，证据不足，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回西北广宇建设工程有限公司全部诉讼请求。案件受理费11590元，由西北广宇建设工程有限公司负担。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院查明，上诉人提供的《驼峰路计划生育、卫生站综合办公楼工程决算总价》中记载的工程总价为1734262.99元。

本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，故本院对一审查明的事实予以认定。

本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点上诉人完成的工程价款确定的问题。

本案被上诉人主张因上诉人未能按照合同约定完成附属工程导致其委托第三方承建，花费873054.8元，应在广宇公司应得工程款中扣除。被上诉人针对其该主张提供的证据中，围墙修建、粉刷工程合同所涉的工程系创文围墙建筑，且施工地点不仅在涉案工程处，还涉及其他地点的修建项目，故一审法院认定该围墙修建、粉刷工程与本案无关并无不当；本案双方当事人签订的合作修建合同工程范围不包括装修工程，故对于被上诉人提供的装修合同及装修支出与本案无关，一审法院认定正确。被上诉人提供的工程安装合同，即电热地膜材料供应及采暖系统安装工程，因根据上诉人提供的《驼峰路计划生育、卫生站综合办公楼工程决算总价》记载，该决算总价中包括土建工程及水电工程，并不包括采暖系统工程的价款，故对被上诉人主张扣除其支出的该部分费用依法不予支持。被上诉人提供的电气安装工程承包合同书，工程内容为“架设10KV线路及安装50KVA配变1台、改造线路”，与普通的水电工程内容不同，双方在合同中并未特别约定水电工程中包括有架设线路及安装配变器，被上诉人亦无证据证明前述电气安装工程包括在双方签订的合作修建合同范围内，故对其另外因电气安装支出的费用依法不予扣除。被上诉人提供的其他扣除工程款项的证据均与本案无关联性，依法不予采信。

上诉人提交加盖有被上诉人公章的《驼峰路计划生育、卫生站综合办公楼工程决算总价》，已经完成举证证明责任。被上诉人虽对该证据的真实性持有异议，但其在本院限期核对公章的真实性后，未予回复，也未申请对该决算总价加盖的公章进行鉴定，应当承担举证不利的后果，一审法院对于该证据不予采信有误。被上诉人主张决算总价中两处计算有误，本院已核对，并无错误。综上，本案中应当依据该决算总价确定工程价款。本案双方当事人签订的《驼峰路卫生站合作修建合同》因未经过招投标而无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，及被上诉人于2012年10月即将涉案工程投入使用的事实，上诉人请求被上诉人支付剩余工程款759262.99元的请求应予支持。对于上诉人主张的利息，考虑到被上诉人已于2012年10月将涉案工程投入使用，上诉人承担工程款必然有利息的损失，从公平角度出发，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，被上诉人应当从2012年10月开始按照中国人民银行同期同类贷款利率向上诉人承担利息。

被上诉人所持上诉人占有其地下室用于商业经营拒不返还，也不支付占用费，给其造成的经济损失远远超出了案涉工程款等主张，因被上诉人在本案中并未提起诉讼主张权利，在本案中依法不予审查。

综上，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销榆阳区人民法院（2019）陕0802民初3043号民事判决；

二、本判决生效之日起十五日内，由被上诉人榆林市榆阳区驼峰路街道办事处支付上诉人西北广宇建设工程有限公司剩余工程款759262.99元及利息（利息从2012年10月31日起算至付清为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

三、驳回上诉人西北广宇建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11590元，由上诉人西北广宇建设工程有限公司承担300元，由被上诉人榆林市榆阳区驼峰路街道办事处承担11290元。二审案件受理费11590元，由上诉人西北广宇建设工程有限公司承担300元，由被上诉人榆林市榆阳区驼峰路街道办事处承担11290元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐晓炯

审判员　　白成钰

审判员　　吴凤凤

二〇一九年十一月二十二日

书记员　　白婷婷