**与临清市三联家电连锁店有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）聊民一终字第186号

上诉人（原审原告）**，男，1970年1月12日出生，汉族，居民，住临清市。

上诉人（原审被告）临清市三联家电连锁店有限公司，住所地：临清市。

法定代表人程道学，董事长。

委托代理人郭娟，女，1980年2月16日出生，汉族，该公司职工，住临清市。

委托代理人姜万信，山东荣法律师事务所律师。

上诉人**和上诉人临清市三联家电连锁店有限公司因劳动争议一案，均不服山东省临清市人民法院（2013）临民一初字第1546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**，上诉人临清市三联家电连锁店有限公司的委托代理人郭娟、姜万信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，原告**自2007年9月份开始，经过被告培训，在被告处从事家电安装工作，直至2012年11月13日。原告**曾因要求被告支付12个月的经济补偿金向临清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年5月13日，仲裁委作出临劳人仲案字（2013）第003号仲裁裁决书，认为原告仲裁请求中未提出认定劳动关系，仲裁请求的前提缺失，裁决驳回申请人的仲裁请求。此后原告再次以要求确认与被告的劳动关系、被告支付双倍工资、二倍经济补偿金的赔偿金、国家法定节假日的加班工资、精神和经济损害赔偿等向临清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年6月26日，仲裁委作出临劳人仲案字（2013）第013号仲裁裁决书，认为申请人提交的证据足以认定与被申请人三联公司存在劳动关系。申请人要求被申请人支付相当于12个月的双倍工资计30478.9元及相当于5年的双倍工资计152399元的仲裁请求事项，因已经超过仲裁时效，无法予以支持。申请人要求支付相当于二倍经济补偿金的赔偿金计30479.8元，因双方未签订劳动合同，所以不能按《劳动合同法》的有关规定予以支持。申请人要求支付国家法定节假日加班工资9319.2元，因申请人未能举证，不能予以支持。申请人要求被申请人赔偿精神和经济上的损害7560元，不在劳动法律法规调整范围，不能予以支持。庭审过程中，申请人要求被申请人支付经济补偿金的仲裁请求，符合相关规定，应当予以支持。因被申请人未能按照举证责任提交申请人的工资记录，所以采纳申请人提交的工资记录，终止劳动关系前12个月的平均月工资为2702.19元。裁决：1、2007年9月起至2012年11月13日双方存在劳动关系；2、因被申请人提出终止与申请人劳动关系，应向申请人支付经济补偿金共计13510.95元，同时双方办理终止劳动关系手续；3、驳回申请人其他仲裁请求事项。根据原告提交的2011年11月至2012年10月的工资记录，经核算原告平均月工资为2601.11元。

原审法院认为，关于本案双方争议的第一个问题，原告提交了大量证据包括工作证、荣誉证书、派工单等，这些证据能够证明原告自2007年9月至2012年11月13日，原告在被告处工作期间，由被告进行管理，接受被告的工作安排，被告按月向原告发放工资，双方形成劳动关系。被告辩称系劳务关系，与事实不符，本院不予采信。关于本案双方争议的第二个问题。原告在被告处工作长达5年之久，被告虽未与原告签订书面劳动合同，根据劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，应视为被告与原告已经形成了无固定期限的劳动合同。因在劳动合同期内被告提出解除与原告的劳动合同，原告要求被告支付经济补偿金，符合法律规定。因被告未能提供发放原告工资数额的相关证据，应按原告陈述的终止劳动关系前12个月的平均月工资2601.11元计算5个月，共计13005.55元。原、被告之间已形成无固定期限的劳动合同，原告再行要求被告支付双倍工资，依法不予支持。原告要求被告支付法定节假日加班工资9319.2元，根据谁主张谁举证的证据规则，应由原告承担举证责任，原告仅提供了五张派工单，证明原告在周六、日及国庆节加班，结合原告的工资数额，按月工资2601.11元计算，则五个加班日加班工资为520.2元（周六、日按双倍工资，10月1日按三倍工资计算），对其他时间的加班工资，因原告未能提供证据证明，本院不予支持。原告要求被告赔偿精神和经济损失7560元，诉讼无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、确认原告**与被告临清市三联家电连锁店有限公司在2007年9月至2012年11月13日之间存在劳动关系。二、被告支付原告经济补偿金13005.55元。三、被告支付原告节假日加班工资520.2元。四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。

上诉人**不服，上诉称：一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，上诉人于2007年9月起在被上诉人处工作，至2012年11月13日，期间没有签订书面的劳动合同。上诉人要求被上诉人支付因自用工之日起超过一个月不满一年未与上诉人订立书面劳动合同每月应支付的双倍工资，以及因未与上诉人签订无固定期限的劳动合同，应当支付的50个月的双倍工资，应予支持。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，被上诉人应当双倍支付赔偿金，一审法院仅支付部分赔偿金是错误的。三、上诉人加班的证明在被上诉人公司保存，应适用举证责任倒置规则。一审根据上诉人仅能提供的五张派工单支持部分加班工资，对其他时间的加班工资因上诉人未能提供证据而不予支持，属于适用法律不当。四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条，上诉人要求被上诉人赔偿精神和经济损失，应当得到支持。请求撤销一审判决，依法改判驳回。

上诉人临清市三联家电连锁店有限公司不服，上诉称：一、原审判决认定事实不清，上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系，双方之间系承揽合同关系。二、原审适用法律不当，本案不适用劳动合同法，应适用合同法。三、假设上诉人和被上诉人之间存在劳动关系，**也不符合支付经济补偿金的条件。**严重违反临清市三联家电连锁店有限公司的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。**系自动离职或主动辞职，不应支付经济补偿金。四、**应对加班事实承担举证责任。**提供的五张派工单系上诉人安排安装的时间，不是实际安装的时间，不能证明**加班的事实。五、原审判决及仲裁程序违法，临劳人仲案字（2013）第013号仲裁裁决书已经驳回了**的仲裁请求，该仲裁书已经生效。临清市劳动人事争议仲裁委员会再次仲裁程序违法。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。

本院查明的事实同原审判决认定。

本院认为，一、关于双方是否存在劳动关系，**自2007年9月至2012年11月13日一直在临清市三联家电连锁店有限公司工作，接受临清市三联家电连锁店有限公司的管理，双方形成了劳动关系。临清市三联家电连锁店有限公司主张双方系承揽关系，与事实不符，本院不予支持。二、**和临清市三联家电连锁店有限公司没有签订书面劳动合同，且已经超过一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。**再主张未订立书面合同及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，不能予以支持。三、临清市三联家电连锁店有限公司提出解除双方的劳动关系，**未表示异议，也没有继续上班，应视为双方协商解除了劳动关系。**主张临清市三联家电连锁店有限公司违法解除劳动合同，要求支付赔偿金不能予以支持。临清市三联家电连锁店有限公司主张**严重违反规章制度，未提供相关证据，其也没有按照严重违反规章制度对**作出处理决定。因此，临清市三联家电连锁店有限公司据此请求不支付经济补偿金，不能予以支持。四、关于加班费，应当由**就加班的事实承担举证责任，一审根据**提供的证据认定加班的事实并判决支付加班费是正确的。临清市三联家电连锁店有限公司否认**加班的事实，但是没有充分的证据予以反驳，本院无法予以支持。五、**主张因临清市三联家电连锁店有限公司没有出具解除或终止劳动关系的证明，应赔偿其精神和经济损失。没有提供证据证明其受损害的事实，本院不能予以支持。六、关于两次仲裁，第一次仲裁驳回**的申请的理由是**没有申请确认劳动关系，**据此提起第二次仲裁符合法律规定。临清市三联家电连锁店有限公司的此项上诉理由，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**和上诉人临清市三联家电连锁店有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄　进

审　判　员　　石　鑫

代理审判员　　李昭鹏

二〇一四年六月六日

书　记　员　　赵书青