**、世纪环境产业（广东）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民事裁定书

（2020）粤01民终3116号

上诉人（原审原告）：**。

被上诉人（原审被告）：世纪环境产业（广东）有限公司。

法定代表人：***，该公司经理。

原审第三人：广州御风园林景观工程有限公司。

法定代表人：***。

上诉人***与被上诉人世纪环境产业（广东）有限公司（以下简称世纪公司）及原审第三人广州御风园林景观工程有限公司（以下简称御风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初467号之一驳回起诉的民事裁定，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。

上诉人**上诉称：一审法院仅仅以上诉人与被上诉人没有成立合同关系为由，裁定驳回起诉，明显违反《民事诉讼法》第一百一十九条的规定。事实上，上诉人与御风公司同为案涉工程项目的实际施工人，在御风公司怠于向被上诉人主张到期债权，上诉人可以向法院请求以自己的名义代位行使第三人的债权。1.上诉人与御风公司约定共同承包中医院景观工程项目，双方约定以御风公司的名义与被上诉人签订《绿化工程内部合作协议书》，双方以包工包料形式共同承包该工程，在扣除成本后，所获利润各占50%。上诉人与御风公司各出资10万元，御风公司负责现场施工管理，与被上诉人对接及工程款结算、支付等事项；上诉人负责与发包人广州市中西医结合医院的沟通、提供材料供应商、实际施工等事项。因此上诉人与御风公司同为案涉工程的实际施工人，上诉人作为实际施工人，有权获得相应的工程款。2.案涉工程已于2017年4月20日交付使用，该工程项目经花都区财政投资评审中心评审确认工程费用合计5089252元。上诉人多次催促御风公司以公司名义向被上诉人申请最后一笔工程款769892.39元，以便上诉人及时支付工人工资及材料款等款项。但是御风公司因经营管理不善，从2017年6月1日起暂停对外的一切业务，御风公司向上诉人出具《委托书》《说明》等资料，授权上诉人向被上诉人收取工程款。被上诉人为该工程项目的转包人，该工程项目已完工并交付使用，发包人中西医结合医院已将最后一笔工程款769892.39元支付给被上诉人，被上诉人理应与御风公司进行工程款结算，并按约定支付相关工程款给实际施工人。鉴于御风公司与被上诉人在工程完工后迟迟不进行结算，御风公司怠于向被上诉人主张应付第三人的债权，御风公司的行为已损害了上诉人的合法权益。上诉人有权根据《合同法》第七十三条规定直接以自己的名义向被上诉人主张权利，故被上诉人应向上诉人承担支付工程款的义务。同时，御风公司亦向上诉人出具《授权委托书》《说明》等资料，授权上诉人向被上诉人收取工程款。因此被上诉人应向上诉人支付剩余工程款。3.如果上诉人的诉求与法院查明事实的法律关系不同，法院应行使***，由当事人申请追加或法院依职权追加案涉当事人为共同被告，或由当事人改变案由或变更诉讼请求。***既是法官的权利，同时也是法官的义务。最高人民法院曾明确，如果查明的事实与原告起诉的法律关系不同，法院应当向当事人行使***。告知并征询当事人意见是否要改变案由。不经释明，而直接裁定驳回起诉，有违最高人民法院的规定。综上，上诉人请求：1.撤销原审裁定；2.指令原审法院进行实体审理；3.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

本院经审查认为：世纪公司与御风公司于2015年3月19日签订了《绿化工程内部合作协议书》，**并非该《绿化工程内部合作协议书》的当事人。**主张其是《绿化工程内部合作协议书》项下，涉案工程的实际施工人，起诉要求世纪公司向其支付涉案工程进度款，但**未能提供充分的证据证实其在涉案工程投入了人力、物力、财力，不足以证明其是实际完成涉案工程建设的主体。故，**主张其是涉案工程的实际施工人，依据不足，本院不予采纳。**在二审中主张根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，行使债权人的代位权，由于该主张与本案属于不同的法律关系，本案二审不予调处，当事人可另觅法律途径解决。综上所述，**的起诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原审裁定驳回起诉，并无不当，本院予以维持。**的上诉请求，理据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇二〇年三月三十一日

书记员***

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