郑明明、郑祖月等合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省温州市龙湾区人民法院

民事判决书

（2021）浙0303民初1982号

原告：***，男，1985年2月2日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

委托诉讼代理人：潘海迪，北京炜衡（温州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鲍碧银，北京炜衡（温州）律师事务所律师。

被告：***，男，1958年9月27日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。

委托诉讼代理人：周伟红，浙江和乐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘佳佳，浙江和乐律师事务所律师。

第三人：浙江建安工程管理有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区双龙街199号5＃楼一层191-195室。统一社会信用代码：913300007743607713。

法定代表人：陈**元，系该公司总经理。

第三人：温州锦瑞建设有限公司，住所地：浙江省温州市洞头区东屏街道蓝港花苑一期3栋115室。统一社会信用代码：91330322MA295QFK6M。

法定代表人：刘瑾，该公司执行董事兼总经理。

第三人：浙江鑫润工程管理有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区九环路63号1幢2楼2230室。统一社会信用代码：91330104782380529F。

法定代表人：郑水达，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王以诺，男，1972年2月1日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。公民身份号码：XXX。系温州分公司负责人。

原告***与被告***合同纠纷一案，本院于2021年4月15日立案后，依职权追加浙江建安工程管理有限公司、温州锦瑞建设有限公司、浙江鑫润工程管理有限公司作为第三人参加诉讼。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人潘海迪，被告***及委托诉讼代理人周伟红、第三人浙江鑫润工程管理有限公司的委托诉讼代理人王以诺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告***立即支付***200000元及利息损失（以200000元为基数，从2018年12月14日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；2、依法判决被告***支付***违约金人民币100000元；3、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。事实和理由：2018年12月5日，原告***与被告***及案外人浙江建安工程管理有限公司（以下简称建安公司）、浙江鑫润工程管理有限公司（以下简称鑫润公司）、温州锦瑞建设有限公司（以下简称锦瑞公司）签订一份《协议书》，该协议书约定：由温州市树人农业开发股份有限公司（以下简称树人公司）建设的禾竹茶叶文化博览园建设土方一期项目，招标代理单位为浙江建安工程管理有限公司，咨询单位为浙江鑫润工程管理有限公司（本工程咨询服务费403925元），监理单位为浙江鑫润工程管理有限公司。现由牵头总包人***经各方协商，中标人温州锦瑞建设有限公司放弃中标资格。由***个人出资200000元给予招标代理经办人***，由其转交用于招标代理服务费、咨询服务费、中标单位补偿费的各方开支。无论招标人是否给中标人支付过任何款项，上述***个人出资的200000元必须无条件于2018年12月13日16时前支付给经办人***，由其转交给上述各方，且不需要向***开具任何发票。被告***向招标人要回温州锦瑞建设有限公司与招标人签订的该工程的施工合同4份、浙江鑫润工程管理有限公司与招标人签订的工程咨询合同2份及咨询服务费403925元的发票、浙江鑫润工程管理有限公司与招标人签订的工程监理合同3份。如***未要回上述资料的，另行向经办人***支付100000元违约费，且由于要不回上述资料使其产生经济纠纷和法律纠纷的都由***个人承担一切后果。协议签署后，被告至今未要回4份施工合同、2份工程咨询合同、3份工程监理合同、咨询服务费403925元的发票等，且至今仍未依约向原告支付200000元。原告多次向被告催讨款项及合同等，被告至今仍未履行。

被告***辩称，1、原告要求被告支付20万元，没有事实依据，鑫润公司收取咨询费40万元并不合理。2、双方约定的违约金不应支持。合同并未交付给被告，被告并非合同相对方。40万的发票也已经作废。且违约金是对造成损失的一种补偿，本案原告并没有实际损失。即使支持违约金，违约金也过高。

第三人鑫润公司陈述称，对原告诉称的事实没有异议。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1、被告提供了与建安公司吴国安的录音，原告也提供了录音予以反驳。本院认为，原、被告双方提供的录音材料中，证人吴国安的陈述相互矛盾。因证人证言本身具有不稳定的特质，在证人并未出庭作证的前提下，对上述二份录音内容均不予采信。

2、关于协议书中约定的鑫润公司的咨询服务费。原告提供了鑫润公司与树人公司签订的建设工程造价咨询合同，被告***认为实际上鑫润公司并未履行咨询服务职能，而是建安公司，而且说好价格最多3万元，并非40余万元。本院认为，从原告提供的工程招投标文件来盾，该份咨询合同由树人公司与鑫润公司盖章确认，法定代表人签字或者盖私章，故该份合同依法成立。其中合同第三部分第二十四条载明“委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付咨询人的正常服务酬金；参照浙价服（2009）84号文件标准收费的六折计取”。合同后附有工程量清单、招标控制价，上述文件均由树人公司盖章进行确认，真实性应予确认。按照双方签订的合同，表明鑫润公司已经就案涉工程造价提供咨询服务。同时原告提供了《浙江省物价局关于进一步完善工程造价咨询服务收费的通知》（浙价服（2009）84号），其中附件1序号5已载明工程量清单及预算、招标控制价的编制或审核的清单计价法，按照工程造价，案涉工程咨询服务费收费打折后在40万左右，本院对此予以确认。并且在原、被告及第三人签订的《协议书》，其中第三至第四行已经明确载明“咨询单位为浙江鑫润工程管理有限公司（本工程咨询服务费403925元）”，***对此并无异议。故被告辩称咨询服务费加管理费最多3万元的事实，本院不予采信。

3、***对协议书的认知问题。该份协议书由***签字确认，对此***并无异议。庭审中***陈述其文化水平不高，只知道有约定20万，其他内容根本不知道。但文化程度低并不等同于其认知水平有限，关于被告是否清楚协议书的内容及后果应结合其从事的行业、工作履历、社会阅历等方面综合进行分析。***作为案涉工程实际施工方，之前也有承包小工程的经验，对于招投标或者工程结算事项等等有一定的经验。而且工程款一般涉及也不是小数目，故其对外签署协议确认欠款是何意思表示，其本人应当有着较为清楚的认知。该份协议书中载明“上述***个人出资的200000元必须无条件于2018年12月13日16时前支付给经办人***”，***应当明白其含义。无论***与树人公司系何关系，其签字即表示***愿意由其个人支付***200000元。此后，在***与***的通话中，***也陈述“钱搞好给你”。***陈述“你当时说的端午节之前付”，***也未表示异议。故就协议书签订当时，***承诺需给付***20万元的事实，本院予以确认。

本院经审理查明：禾竹茶叶文化博览园建设土方一期项目由树人公司作为业主单位进行建设，招标代理单位为建安公司，建安公司将业务交由***具体进行处理，双方约定工程代理服务费20000元。经过招投标程序，锦瑞公司作为施工单位中标。鑫润公司系案涉项目的咨询单位与监理单位，其为树人公司提供工程造价服务。按照双方签订的《建设工程造价咨询合同》，鑫润公司履行了合同义务，制作工程量清单与招标控制价，树人公司应当给付咨询服务费用403925元。后因为树人公司出现资产不良的情况，案涉工程有可能无法正常施工，在树人公司法定代表人施正彪无法正常联系的情况下，***作为工程牵头总包方，于2018年12月5日与***及第三人建安公司、鑫润公司、锦瑞公司签订一份《协议书》，该协议书约定：“上述工程咨询单位为鑫润公司，咨询服务费403925元，监理单位为鑫润公司。现由牵头总包人***经各方协商，中标人锦瑞公司放弃中标资格。由***个人出资200000元给予招标代理经办人***，由其转交用于招标代理服务费、咨询服务费、中标单位补偿费的各方开支。无论招标人是否给中标人支付过任何款项，上述***个人出资的200000元必须无条件于2018年12月13日16时前支付给经办人***，由其转交给上述各方，且不需要向***开具任何发票。被告***向招标人要回锦瑞公司与招标人签订的该工程的施工合同4份、鑫润公司与招标人签订的工程咨询合同2份及咨询服务费403925元的发票、鑫润公司与招标人签订的工程监理合同3份。如***未要回上述资料的，另行向经办人***支付100000元违约费，且由于要不回上述资料使其产生经济纠纷和法律纠纷的都由***个人承担一切后果”。协议签署后，***至今未要回上述合同及发票，且至今仍未依约向原告支付200000元。另查明：关于案涉鑫润公司开具的403925元发票，公司表示已经作废。

本院认为，原、被告及第三人签订的《协议书》系当事人的真实意思表示，被告个人应当按照协议约定于2018年12月13日前给付原告20万元款项。庭审中被告主张应当由建安公司主张债权，***不能个人收取；并且应当是树人公司付款，本院均不予采信。原告主张权利后，因被告至今未按约定的期限给付，已经构成违约，应当赔偿原告相应的利息损失。原告主张利息损失，本院予以支持。至于***收取款项后，如何与三家公司进行结算，与***应当支付***20万元款项并无关联。从程序上来讲，因为该份协议书涉及第三人的利益，本院已依法追加三家公司作为第三人参加诉讼，且送达了诉状与证据材料，鑫润公司出庭对原告陈述事实予以认可，建安公司及锦瑞公司均未到庭。因建安公司及锦瑞公司均在协议书上盖章确认，加盖法定代表人私章，现又未对原告主张提出异议，故视为第三人对协议书载明内容的认可。

另外，关于原告主张的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从上述法律条款的立法本义来看，违约金必须与客观损失大体相符，违约金是否过高或者过低以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断。首先，本案原、被告及三家公司签订协议书的目的，在于由***出面代树人公司与三家公司进行前期招投标代理及咨询费用的结算，最终确定由***个人付款给***，再由***向第三人进行分配。而合同或者发票取回充其量是双方约定的一项附随义务，并非主合同义务。案涉协议书履行的标的额为20万元，就附随义务却约定了10万元的违约责任，显然过高。其次，第三人与树人公司签订的合同，系招投标过程中双方为明确权利义务签订的施工合同、咨询合同及监理合同，合同均依法成立。如果锦瑞公司放弃中标，需要解除或者变更合同，双方应当重新协商订立合同，或者根据合同法的相关规定进行处理。故合同及发票原件是否取回，对双方包括第三人权利义务的行使，并不具有实质上的法律意义，原告或者第三人也不可能由此获得预期利益。再次，因***并非合同相对方，未取回合同或者发票并非系其过错，同时亦没有因为原件未取回给原告或者第三人造成任何损失。故综合上述几点理由，***要求***支付违约金10万元，显然系过分加重被告责任。根据本案的实际情况，被告作为具有完全民事行为能力人，承诺取回合同及发票却未兑现，违反诚实信用原则，构成违约，酌情确定违约金为1000元。对原告主张超过部分的诉请，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***200000元及逾期利息（利息以2000000元为基数，从2018年12月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期同档次贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行完毕之日）；

二、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***违约金1000元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，减半收取计2900元，由原告***负担742元，被告***负担2158元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。

审判员黄慧慧

二〇二一年七月十四日

法官助理何亮亮

代书记员王茹霞