辽宁嘉诚建筑工程有限公司、沈阳荣泰装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终7293号

上诉人（原审被告）：辽***建筑工程有限公司，住所地沈阳市大东区如意一路11-1号（11门）。

法定代表人：任嘉智，系该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：王海燕，系辽宁大宸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭晓丽，系辽宁大宸律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:沈阳荣泰装饰工程有限公司，住所地沈阳市于洪区怒江北街41-2号。

法定代表人：潘应生，系该公司经理。

委托诉讼代理人：王新阳，系辽宁冠阳律师事务所律师。

原审被告：沈阳市大东区教育局，住所地沈阳市大东区工农路32号。

负责人：张振丽，系该单位局长。

委托诉讼代理人：龚剑，系北京隆安（沈阳）律师事务所律师。

上诉人辽***建筑工程有限公司（以下简称“嘉诚公司”）因与被上诉人沈阳荣泰装饰工程有限公司（以下简称“荣泰公司”）、原审被告沈阳市大东区教育局（以下简称“教育局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初15083号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

嘉诚公司上诉请求：1、依法撤销沈阳市大东区人民法院(2019)辽0104民初15083号民事判决书。2、依法判令由荣泰公司承担一、二审发生的诉讼费及实际支出费用。事实与理由：1、原审判决认定《专业工程分包合同》为采用固定总价1415000元的合同错误。该合同第二条“承包方式”约定，采用固定价格，第十条“关于合同价款与支付的约定”第一款约定，双方约定确定本合同价款的方式为固定单价合同。第五款合同价款的调整范围：固定造价。可见，该合同关于价款的详细约定在第10条，价款方式为固定单价，该单价不允许调整，为固定造价。第二条所述的固定价格，并非指固定总价，而是指固定单价。一审判决错误的将该固定单价认定为固定总价，导致其判决内容整体错误；2、原审判决关于《专业工程分包合同》的效力认定错误。该合同系张忠文挂靠嘉诚公司与荣泰公司签订的，张忠文与嘉诚公司之间有关于挂靠的内部协议，张忠文非嘉诚公司员工，该合同因存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一、二》规定的合同无效情形，依法应归于无效。原审判决对此合同效力认定错误；3、原审判决酌定按照10%计算违约金错误。因《专业工程分包合同》无效，该合同关于逾期支付违约金的约定无法适用，原审判决直接酌定按照欠付款的10%支付违约金明显错误。荣泰公司并未举证证明其实际损失，法院应按照上述司法解释认定利息，而非违约金；4、原审判决适用法律错误。原审判决依据《中华人民共和国合同法》第44条、第107条进行判决属适用法律错误。应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第4条之规定进行审判。

荣泰公司辩称：专业工程分包合同第一条第五款约定了工程总价141.5万元，第二条约定固定价格，包括了措施费、管理费等且一律不予调整，第十一条工程款支付方式为按总工程款比例支付，且没有具体的工程量清单证明合同价款组成方式为固定单价，通过以上约定可以证明双方的合同价款为固定总价并非固定单价。第二，该分包合同效力合法有效，因张忠文在上诉人代理人处签字确认且有双方公章确认，故合法有效。第三，一审按照10%计算违约金已经明显有违双方约定，根据合同第十五条第一款，每逾期一天按1%违约金计算，迄今为止上诉人应赔偿违约金100余万元，一审仅判定7万元，对于上诉人而言没有任何不公。第四，装饰装修合同也是合同法分则的种类之一，故一审法院对本案适用法律正确。

教育局述称：1、我方已经按照与上诉人的施工合同约定足额及时支付工程价款，不存在欠付情形；2、上诉人并非实际施工人，无权超越施工合同向我方要求支付工程款；3、因上诉人在上诉状中并未对我方提出诉讼请求，因此，我方不应承担相应责任。

荣泰公司一审法院的诉讼请求为：1、被告嘉诚公司向原告支付剩余工程款694250元（已扣除5%质保金），被告嘉诚公司给付原告替被告嘉诚公司垫付的工程材料款40500元；2、被告嘉诚公司向原告支付违约金(支付标准为：以694250元为基数，从2018年9月5日至判决生效之日，按日1%为标准计算)；3、被告教育局在欠付被告嘉诚公司的工程款范围内承担给付责任；4、案件受理费由被告承担。

一审法院查明，2017年4月17日，被告嘉诚公司与教育局签订建设工程施工合同，教育局将杏坛小学中年部实验校区整体改造工程发包给嘉诚公司，开工日期为2017年4月17日，竣工日期为2017年7月6日，总工期为80天，工程质量标准为执行国家行业标准并验收合格，合同金额5054927.26元，最终以大东区审计局审计价格为准；合同约定按工程进度付款：完成合同内容的50%支付合同价款的30%；完成合同内容的100%，支付合同总价的40%；经验收合格审计结算后分5年支付…。

该合同签订后，2018年7月5日，被告嘉诚公司与原告荣泰公司签订专业工程分包合同，约定嘉诚公司将其承包的杏坛小学中年部实验校区整体改造工程中的设计图纸内所有室内装修工程发包给原告荣泰公司，采用固定价格，包工包料的方式承包该工程，工程总价为1415000元；承包内容5、…不含电缆（负责安装）；开工日期为2018年7月5日，竣工日期为2018年8月5日前主楼主要项目完成，8月15日全体竣工；工程款的支付方式为工程完工后的7日内支付总价款的80%，2018年12月30日前支付总价款的15%，剩余5%为质保金；甲方未按时付款，每逾期一天，按1%支付违约金。原告与被告嘉诚公司在合同上加盖公章，被告法定代表人或委托代理人处由张忠文签字。

合同签订后，原告组织人员入场施工，原告完成施工后将工程交付使用。原告主张工程竣工时间为2018年9月5日，被告嘉诚公司主张工程竣工的时间为2019年1月30日。合同约定的固定价款为1415000元，扣除质保金5%即70750元，应付1344250元，被告嘉诚公司已向原告支付工程款65万元，尚欠694250元未支付。

另查明，被告教育局按照合同约定向嘉诚公司支付了工程进度款2001274.04元，被告教育局与被告嘉诚公司工程总价款正在审计中。

一审法院认为:原告荣泰公司与被告嘉诚公司、被告嘉诚公司与被告教育局签订的合同系双方当事人真实意思表示合法有效，当事人均应遵照履行。被告嘉诚公司与被告教育局签订合同后，将部分工程分包给原告，并签订了分包合同，合同约定采用固定价款为1415000元。合同签订后，原告依约进行施工，工程完工后将工程交付使用，扣除质保金5%即70750元，被告嘉诚公司应付1344250元，被告嘉诚公司已向原告支付工程款65万元，尚欠694250元未支付。原告与被告嘉诚公司对工程竣工时间有争议，但即使按被告嘉诚公司主张的日期作为竣工日期，本案诉争款项亦已到给付期限，故嘉诚公司至今未将剩余工程款694250元给原告系违约行为，故对原告要求被告嘉诚公司给付工程款694250元及违约金的诉讼请求，本院予以支持。但违约金约定的标准过高，本院酌定被告嘉诚公司按尚欠本金694250元的10%即69425元向原告支付为宜。

对被告嘉诚公司主张被告嘉诚公司未与原告直接签订合同，系挂靠人张忠文与原告签订的分包合同应无效，不应由嘉诚公司承担付责任的抗辩。因专业工程分包合同中的甲方为被告嘉诚公司，被告嘉诚公司在分包合同中甲方加盖了公章，张忠文在委托代理人处签字，故专业分包合同的主体为被告嘉诚公司，应由嘉诚公司承担付责任，故对被告嘉诚公司的抗辩，本院不予采信。

对原告要求被告给付替被告嘉诚公司垫付电缆款40500元的诉讼请求。因根据原告提供的微信记录，仅能证明原告曾向张忠文转款及协商送电缆的相关事宜，不足以证明相关款项系垫付的电缆款，故本院不予支持。原告提供其他证据后可另行主张权利。

对原告要求被告教育局在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求。因被告教育局已依合同约定时间及金额向被告嘉诚公司支付了工程进度款，被告教育局与被告嘉诚公司的工程价款仍在审计中，无法确定欠款金额且未到向嘉诚公司给付的期限，故本院不予支持。

一审法院判决：一、被告辽***建筑工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告沈阳荣泰装饰工程有限公司工程款694250元；二、被告辽***建筑工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告沈阳荣泰装饰工程有限公司违约金69425元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12148元，由原告沈阳荣泰装饰工程有限公司承担712元，被告辽***建筑工程有限公司承担11436元；保全费5000元,由被告辽***建筑工程有限公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。

本院认为，在当事人签订的《专业工程分包合同》中，其中第二条“承包方式”中约定了采用固定价格，其后虽在第十条“关于合同价款与支付的约定”第1项中约定了合同价款方式为“固定单价合同”，但在本案审理中，上诉人虽主张涉案合同为“固定单价合同”，但其未向法庭提交相关工程量清单等证据对该主张予以佐证。同时，本案为装饰装修合同纠纷,上诉人对于其所主张的“平方米包干”的计价方式，亦未向法庭做出合理的解释与说明，故在当事人签订合同中约定了“固定价格”的情况下，一审认定涉案工程为固定总价合同，并据此认定上诉人所欠付工程款数额，不违反当事人签订合同时的真实意思表示，故对于上诉人所主张的施工合同系“固定单价合同”的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。

对于上诉人提出涉案工程合同系案外人张忠文挂靠上诉人与被上诉人签订，应属于合同无效情形的上诉请求。在当事人签订的《专业工程分包合同》中，虽然在上诉人“法定代表人或委托代理人”处有案外人张忠文手写签名，但在“甲方（签章）”处加盖了上诉人的公司印章，审理中，当事人对于该《专业工程分包合同》的真实性均未提出异议，被上诉人亦对于上诉人所主张的案外人张忠文借用其公司资质签订合同的事实提出异议，主张其与上诉人为涉案工程合同的相对人，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，在上诉人未提交证据证明被上诉人在签订合同时，对于案外人张忠文“借用公司资质”的事实属于明知状态的情况下，根据上述法律规定，即便上诉人所主张的“借用公司资质”属实，案外人张忠文无权代理行为亦对上诉人产生法律约束力，故对于上诉人该项上诉请求，本院不予支持；

对于上诉人主张的违约金计算数额问题，因当事人在签订的《专业工程分包合同》中，对于违约金事宜进行了约定，一审法院以违约金约定标准过高为由，酌定予以调整，并无不当。同时被上诉人对此未提起上诉请求，故对于该项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12148元，由上诉人辽***建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　倩

审判员　孙菁蔓

审判员　陈　铮

二〇二一年六月二日

法官助理刘建东

书记员孙芮

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。