***、山东金利达建设有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终1016号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月5日出生，汉族，住威海市文登区。

委托诉讼代理人：杨建波，威海文登大水泊法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东金利达建设有限公司，住所地山东省威海市文登区龙山路街道龙山路152-3号。

法定代表人：蔡尚文，经理。

委托诉讼代理人：邵术强，威海文登侯家法律服务所法律工作者。

原审第三人：许新军，男，1953年4月9日出生，汉族，住威海市文登区。

委托诉讼代理人：丁萍，山东沛然律师事务所律师。

原审第三人：谭秀涛，男，1975年11月19日出生，汉族，住威海市文登区。

上诉人***因与被上诉人山东金利达建设有限公司及原审第三人谭秀涛、许新军追偿权纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2021)鲁1003民初6583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决并予以改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院以双方于2020年9月19日所签订的“屋面劳务分包合同”为依据，认定***应承担第三人许新军的人身损害损失，属认定事实有误。***原籍黑龙江省纳河市，原系企业职工，后企业改制下岗。2010年初因生活无着，背井离乡来文登打工为业。2020年秋，经他人牵线与山东金利达建设有限公司达成合意，由***组织人员为山东金利达建设有限公司所承建的文登区“三圆鑫”公馆工程的屋面水泥浇铸工序施工。为方便工程管理和符合监管部门的监管要求，按山东金利达建设有限公司的要求，于2021年9月21日申请注册了“文登区华波工程队”，营业执照核定经营项目为：园林绿化、劳务分包和室内装饰。与之相配套的公章备案后，存山东金利达建设有限公司财务处，至于双方签订所谓“分包合同”一事，及合同内容约定等，***一概不知情，经细阅一审判决内容后***得知：山东金利达建设有限公司庭审中所提交的所谓合同签订日期为：2020年9月19日，但***申请的营业执照是七个工作日后到手，即2020年9月28日后申领成功，刻制公章备案应在2020年10月小长假后的10月7日后才交付给了山东金利达建设有限公司财务室，由此足可认定，认定本案事实的所谓“分包合同”完全是山东金利达建设有限公司的一面之词，客观事实中根本不存在，***对该合同并不知情。2、一审法院认定，是受害人即本案第三人许新军在施工作业中受伤是其本人未尽到安全注意义务而导致，***对此不认可。因为***组织雇工施工时，向施工人员反复强调了注意事项，塔吊司机在吊送混凝土时，须特别小心谨慎，吊杆转向过速，与施工人员产生碰撞极易发生事故。根据第三人即受害人许新军的当庭陈述及其他在场人出庭做证人员某等均可证实，许新军是被吊斗碰撞致落下层受伤，一审法院强调是吊绳已经上下垂直，不存在碰撞事实，一是违背自然规律，二是有违客观事实，第三人即吊车司机谭秀涛的无过错陈述不应采信。另：施工面过于狭窄，面积不超过五平方米，并预留电梯口，山东金利达建设有限公司为总承包施工单位，理应采取积极防护措施，将电梯口进行封护，在其防护不到位，吊车司机盲目自信的前提下发生工伤事故，且不说是吊车司机的责任，山东金利达建设有限公司应负民事赔偿责任，换言之即便是受伤人员自身未尽注意义务，山东金利达建设有限公司也应负民事赔偿责任。3、***不具有建筑工程承揽资质，山东金利达建设有限公司将建筑工程违规分包给***应承担民事赔偿义务。依据《中华人民共和国建筑法》及相关配套法律法规、司法解释等规定：禁止承包单位将所承包的工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建筑工程的主体结构的施工，必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工和分包给不具备相应资质条件的单位。另据《混凝土作业分包企业资质标准》等行业标准规定：企业注册资本金须在30万元以上。企业作业人员持证上岗率需100%；企业需具有混凝土技术工人不少于30人。企业近3年最高年劳务分包合同额100万以上。反观***所谓企业，临时找来6个年近七旬的老人，企业资质等于零。合同中约定65岁以上的人员不得进入工地，***将雇佣人员的身份证提供给了山东金利达建设有限公司，但该公司对这些人员没在进行审核。这些老年员工到十一层楼顶，距地面近四十米的高空狭小空间，毫无安全保障所言的场地，从事楼层主体作业，不出亡人事故都是万幸。对此，***等施工人不懂法，不知情，山东金利达建设有限公司从事建筑行业多年，具有相应资质的企业理应知道，对***发包是严重违法。一审法院认定文登区华波工程队具有建筑劳务分包资质，属于认定事实有误。

山东金利达建设有限公司答辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。

许新军述称，其在一审庭审中详细陈述了受伤过程，一审法院认定本案事实有误，许新军确实是在提供劳务过程中被塔吊打倒受伤，且当时施工现场并没有相应的防护措施，请二审法院依法判决。

谭秀涛述称，其是开塔吊的司机，受山东金利达建设有限公司雇佣，许新军受伤过程与其无关，同意一审判决。

***向一审法院起诉请求：请求依法判令山东金利达建设有限公司向***返还垫付许新军医疗费63009元，司法鉴定费2860元，合计：65869元。

一审法院查明，***个体开办文登区华波工程队，并于2021年10月22日注销。2020年9月19日，文登区华波工程队（乙方）与山东金利达建设有限公司（甲方）签订屋面劳务分包合同一份，约定甲方委托乙方对甲方承建的三圆鑫公馆项目劳务施工，合同第七条第6项约定“乙方遵守工程建设安全文明生产有关规定、操作规程，严格按安全标准组织施工，并按受甲方及监理、建设单位的监督，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，杜绝各种人身伤亡、机械设备等事故。由于安全措施不力或其他乙方原因所产生的所有责任均由乙方承担，与甲方无关，因此给甲方造成的经济损失由乙方负责赔偿甲方。”、第七条第15项约定“乙方人员进出场必须经甲方同意，进场前向甲方提供施工人员花名册和身份证复印件。进场施工人员要求具备思想素质好、身体健康、技术熟练等条件；禁止18岁以下的未成年人和65岁以上的老年人及体弱病残人员，禁止使用违法犯罪人员，乙方应承担因使用以上人员而引起的责任和后果。”

第三人许新军系***雇佣的工人，第三人谭秀涛系山东金利达建设有限公司雇佣的工人,2020年11月12日,在屋面浇铸施工中，谭秀涛在操作山东金利达建设有限公司所有的塔吊作业中，将装有灰浆的吊斗吊到楼顶上一小平房上的放灰位置，吊绳已上下垂直，***雇佣的工人许某、王某、崔某、许新军在楼顶小平房上控制吊斗放灰的过程中，许新军掉落到楼顶泡沫保温板上摔伤。

庭审中，***申请证人许某、王某、崔某到庭作证。许某陈述：许新军是被塔吊吊斗抡下去了，当时嘴和斗是停了，塔吊是垂直不动的，嘴是晃悠的，许新军在我右面，他把着吊嘴子开门放灰,吊脖子在转，为了固定，我们在扶着吊斗子，吊绳是垂直到位的，但是吊斗子转,到位后准备放灰，我们四个都是为了固定它不让它晃。王某陈述：我和崔某等，都在扶斗子，就只有许新军在嘴子的地方放灰，灰斗子正在放灰，还没放完,我们四个人都在抓吊斗子，我们当时想着帮忙稳定下来，还摆动的时候我们已经放灰了，放灰放到一半的时候，灰少了吊斗子自然就丢当，吊斗子把许新军碰掉了，掉在下面这层的平台，大概是垂直稍微偏一点，不是直接撞的，吊斗子停了一下，说是稳定下来，但是还有点晃的，吊斗子还晃的时候我们就上去稳定，放灰时吊斗子会晃，吊斗子灰少了以后就会晃动，晃的时候就把许新军碰掉了。崔某陈述：吊杆子从西面过来，吊绳算停下来了，但是吊斗子在转，我们就去抓吊斗子的钢丝绳，吊斗子还在稍微转转，没有完全静止，许新军在东边被吊斗子碰到了下面，正常应该是等吊斗子稳定下来再放灰，但是一时半会斗子也停不住，当时我就去抓斗上的钢丝绳。第三人许新军陈述：吊在楼的西头，吊斗子已经到位了，但是吊斗子是转转的，我们就去抓，把吊斗子稳定住了才能放灰，还没等放灰，吊斗子就把我碰下去了。庭审上，第三人许新军认可放灰的时候需要人为的旋转吊斗子，当天放灰的时候旋转吊斗子是由许新军和崔某来负责的。

另查明，2021年5月26日，许新军将文登区华波工程队、***、山东金利达建设有限公司起诉至一审法院，要求文登区华波工程队、***、山东金利达建设有限公司连带赔偿各项损失。2021年8月9日，一审法院作出（2021）鲁1003民初316号民事判决书，判决：文登区华波工程队赔偿原告许新军各项损失155459.29元；驳回许新军的其他诉讼请求。其中该判决本院认为部分陈述：被告文登区华波工程队具有建筑劳务分包资质，原告要求被告山东金利达建设有限公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。之后，***给付了许新军医疗费63,009元、司法鉴定费2860元。

一审法院认为，***个体开办的文登区华波工程队已经注销，***提起本次诉讼并无不当。本案中，通过***申请到庭的证人所做证言可以看出，事发当时，第三人谭秀涛已经将吊斗操作至指定位置，吊绳已经上下垂直，第三人谭秀涛在操作塔吊的过程中并不存在过错，无论许新军等人在操作吊斗放灰过程中是未等吊斗旋转停止便上去抓吊斗还是在放灰过程中自行旋转灰斗导致许新军掉落受伤，均系***的雇员未尽到安全注意义务而导致，与第三人谭秀涛的操作行为无关。***未提供其他有效证据证实第三人谭秀涛存在其他过错行为且与第三人许新军的受伤存在因果关系，所以，***要求山东金利达建设有限公司承担赔偿责任，证据不足，理由不当，不予支持。对于第三人述称的山东金利达建设有限公司应当与***承担连带责任的请求，在一审法院（2021）鲁1003民初316号民事判决书中已经判决驳回，一审法院不予采纳，且根据***、山东金利达建设有限公司签订的屋面劳务分包合同的约定，采取必要的安全防护措施的责任由***承担，因安全防护措施不到位造成的损失应由***负责，故如果存在安全防护措施不到位的情况，相应损失亦应当最终由***自行承担。综上所述，***的诉讼请求，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：驳回***要求山东金利达建设有限公司返还垫付许新军的医疗费63,009元、司法鉴定费2860元的诉讼请求。案件受理费1446元，减半收取计723元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，另案一审法院（2021）鲁1003民初316号民事判决后各方当事人均未上诉，该案认定文登区华波工程队具有建筑劳务分包资质系根据营业执照中的经营范围，但实际上该工程队系个体工商户，并未办理相关资质证书。

另案生效判决***并未全部履行，其在本案中主张的数额系其事故后垫付的医疗费63009元和鉴定费2860元，上述数额并未包含在上述生效判决中。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认．

本院认为，***成立的文登区华波工程队系个体工商户，且已经于2021年10月22日注销，***应系责任主体。***对许新军系其雇员且系在从事雇佣活动中受伤并无异议，故***主张的文登区××队订立涉案劳务分包合同的过程是否属实，均不应影响文登区华波工程队或***作为雇主应承担的赔偿责任，***该项上诉主张理由不当，本院不予支持。从审理查明的许新军受伤过程来看，现有证据不能认定谭秀涛在操作塔吊过程中存在过错，但山东金利达建设有限公司将涉案工程中的劳务分包给文登区华波工程队或***，文登区华波工程队或***实际上并无劳务分包资质。另案一审生效判决即（2021）鲁1003民初316号民事判决认定文登区华波工程队有劳务分包资质与实际情况不符，考虑到***本案中诉请医疗费63009元和鉴定费2860元并未包含在上述生效判决中，两案诉讼标的并不相同，另案生效判决对本案并无当然拘束力，本院根据新查明的事实认定山东金利达建设有限公司应否承担赔偿责任。关于山东金利达建设有限公司将涉案劳务分包给文登区华波工程队应否承担责任的问题，《中华人民共和国建筑法》及原住房和城乡建设部2015年发布的《建筑业企业资质管理规定》、【2014】159号文件颁布的《建筑业企业资质标准》等相应法律法规及部门规章中均要求建筑行业领域需具备相应的专业承包资质或劳务分包资质。山东省住房和城乡建设厅虽然于2017年12月19日发布的《关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》中取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求，但同时亦明确山东省仍暂时保留劳务企业资质及其安全生产许可证许可。另外，该文件属地方政府部门发布的政策性文件，不应作为裁判依据。且上述通知明确规定本方案自2018年1月1日起施行，有效期至2019年12月31日。故不应以上述文件为由，认为在建筑和市政工程中不再有资质要求。基于上述理由，应认定山东金利达建设有限公司将涉案工程中的劳务分包给文登区华波工程队或***存在选任过错，应承担相应的赔偿责任。许新军系***雇佣的工人，与其他雇员一起在控制吊斗放灰的过程中受伤，***作为雇主，对许新军的损害应承担主要赔偿责任，山东金利达建设有限公司存在的选任过失应承担次要责任，综合涉案事故发生的原因和双方的过错，以山东金利达建设有限公司承担30%的责任为宜，即山东金利达建设有限公司应返还***垫付许新军的医疗费63009元、司法鉴定费2860元的30%即19760.7元［（63009元＋2860元）×30%］。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省威海市文登区人民法院(2021)鲁1003民初6583号民事判决；

二、山东金利达建设有限公司于本判决生效后十日内给付***垫付医疗费、司法鉴定费共计19760.7元。

三、驳回***其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1446元，减半收取计723元，由***负担506元，山东金利达建设有限公司负担217元；二审案件受理费1447元，由***负担1013元，山东金利达建设有限公司负担434元。

本判决为终审判决。

审判长　　金永祥

审判员　　许　萍

审判员　　王军志

二〇二二年六月二十八日

书记员　　侯月童