沙洪兵与上海天佑工程咨询有限公司劳务合同纠纷一审民事判决书

上海市杨浦区人民法院

民事判决书

（2015）***（民）初字第3840号

原告沙**，男，1949年3月24日出生，汉族，住江苏省启东市。

委托代理人***（原告沙**之子），男，1974年2月1日出生，汉族，住址同原告沙**。

被告上海天佑工程咨询有限公司，住所地上海市杨浦区。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，***太律师事务所律师。

委托代理人***，***太律师事务所律师。

原告沙**诉被告上海天佑工程咨询有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沙**及其委托代理人***，被告上海天佑工程咨询有限公司的委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告沙**诉称，原告受雇于被告，在江苏太仓扬子江海洋油气装备有限公司相关工程中担任监理，每月工资人民币4，500元（本案货币单位均为人民币）。2014年11月25日早晨雨停之后，原告来到工地检查施工质量，约8时30分许，因雨过路滑，不慎在工地路面上摔倒。后支撑着回到办公室，休息半小时后仍疼痛难忍，被告总监*****同事***驾车送原告至太仓奕林医院就诊，因该院没有手术能力，故当即由儿子驾车送原告至上海开元骨科医院就诊。原告伤势经诊断为右侧髌骨骨折，并施行手术，后因被告不愿为原告申请工伤，故原告自行委托南通三院鉴定所进行伤势鉴定，结论为工伤九级，但因原告系退休人员，故于本案期间申请按道路交通事故伤残标准重新鉴定，结论为尚未构成伤残，现原告对重新鉴定结论不持异议。原告认为，原、被告是雇佣关系，原告在正常工作期间受伤，被告作为雇主应当赔偿原告所受损失。故诉请要求被告赔偿原告：医疗费43，569.56元、后续医疗费7，000元、误工费12，750元、护理费3，600元（40元一天计90天）、二期护理费600元（40元一天计15天）、营养费2，400元（40元一天计60天）、二期营养费600元（40元一天计15天）、住院伙食补助费400元（50元一天计8天）、交通费500元、两次鉴定费共5，780元，并要求被告支付拖欠的2015年1月工资4，500元。

被告上海天佑工程咨询有限公司辩称，事发当日下雨不开工，故原告无需到工地检查，原告没有证据证明系在为被告提供劳务过程中受伤，不排除在其他时间、其他地点、由于自身原因受伤的可能性，故被告不负赔偿之责。关于原告主张的各项费用，被告不认可的有：医疗费中使用进口钢板花费24，920元，应使用国产钢板，陪护借用躺椅花费70元没有依据，后续治疗费亦未发生；原告治疗休息期间的工资被告已全额发放，且原告已退休没有继续工作的必要，故不存在误工损失；不同意在本案中一并处理二期护理费及营养费，且营养费应以20元一天计算，住院伙食补助费应以18元一天计算7天；交通费没有证据；不同意承担两次鉴定费；至于原告于庭审中增加的2015年1月工资诉请，不属本案身体权纠纷受理范围，且原告工作期间的工资被告已全部发放。综上，不同意原告诉请。

经审理查明，原告是退休人员，已申领养老金，于2014年2月27日受聘于被告，在被告受托实施的江苏太仓扬子江海洋油气装备有限公司工程中从事监理工作，原、被告未签合同，原告每月工资4，500元。

2014年11月25日上午8时30分许，原告在上述工地上滑倒，后被告派员送原告至太仓奕林医院就诊，诊断结论为右侧髌骨骨折，当日原告儿子送原告至上海开元骨科医院就诊，当即住院并于次日施行右髌骨骨折切开复位弓齿钉＋聚髌器内固定术，后于2014年12月2日出院。上述期间原告花费医疗费、住院陪护借用躺椅费等共计43，569.56元。

原告自述于2015年1月1日恢复上班。审理中原告提供其名下中国农业银行借记卡交易明细，并称2014年3月至12月的工资已全部收讫。

原告要求被告为其申请工伤鉴定，未果，遂于2015年2月15日就其伤势伤残程度、休护期间等自行委托南通三院司法鉴定所进行鉴定。2015年2月25日该鉴定所出具通三司法鉴定所（2015）临鉴字第375号《鉴定意见书》，明确：原告意外致右髌骨骨折，其右髌骨骨折内固定术后评定为工伤XXX伤残；休息期限截止至鉴定前一日为止，护理期限为60日，其中2人护理10日，1人护理50日，营养期限为60日；原告后期取内固定费用约7，000元，期间需休息60日，1人护理30日，营养30日。原告为此支付鉴定费2，280元。

2015年5月4日原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付残疾赔偿金及医疗费等，上述仲裁委于2015年5月8日出具****（2015）通字第30号不予受理通知书，认为2009年3月原告已达法定退休年龄，原、被告争议不属仲裁受理范围，故决定不予受理。原告遂具状来院，作本案诉请。

审理中，原告提供《关于沙**工伤情况》一份，落款具明自述人是原告，并有：原告自行加盖的上海天佑工程咨询有限公司项目部印章，及证明人***、***的签字；江苏信联建设工程有限公司项目部印章，及证明人***的签字；南通市通盛建筑安装工程有限公司项目部印章，及证明人周飞的签字。原告自述主要内容有：“……那天早上约8点停雨后，我到新建宿舍楼内检查墙砖铺贴和腻子施工质量情况，然后就去综合培训楼检查交验之前的质量情况……检查完毕后准备离去到分段装焊工场检查地面钢筋绑扎情况，由于天雨地滑致使我摔地……坚持着站起来骑上电瓶车回办公室……休息半小时左右感觉又胀又痛，总监***马上安排监理工程师***开车载我去当地奕林医院……乡医院不能做手术，就直接去上海就医……”。审理中被告申请员工***到庭作证，***陈述：当日下雨工地不开工，故证人在办公室整理资料，原告进办公室称在工地培训楼摔伤，半小时之后总监***安排本人驾车送原告至太仓奕林医院就诊，因医院无法手术，故原告儿子当即送原告至上海就诊；情况说明落款自己的名字系本人签署，因原告确实受伤且别人也签了字，故自己亦签名，但下雨天原告本无需至工地工作，其摔倒时间与地点均非证人亲眼所见，系听原告自述；工资系由本人代发，有时现金有时从本人账户转账没有签收，2014年12月24日原告恢复上班。

2015年5月22日即本案审理期间，原告向本院申请重新鉴定，本院于2015年7月3日委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就原告伤残等级及休护期间重新进行鉴定。2015年10月12日该鉴定中心出具司鉴中心（2015）临鉴字第3240号《鉴定意见书》，明确：原告右下肢因故受伤的后遗症尚未达到道路交通事故伤残程度；伤后一期治疗休息120日，护理60-90日，营养60日；今后若行二期治疗，则休息30日，护理15日，营养15日。原告为此支付鉴定费3，500元。

本院认为，原告受聘于被告，在被告负责实施的工程工地上从事监理工作，被告发放原告工资，故被告系原告的雇主。根椐原告提供的情况说明可以认定，原告遭受的人身损害系因工作时间、在上述工地上摔倒形成，即原告在从事雇佣活动中受到人身损害。原告提供的《关于沙**工伤情况》，内容虽系自述，落款被告项目部印章亦由原告用其保管的印章加盖，但上述说明有被告其他员工的签字证明，以及两个总包单位相应人员的签字及加盖印章，故应确立其真实性，本院采纳原告所述的受伤过程，被告列举的证人***签署上述情况说明，现又否认，没有合理理由的本院不采信，故仅凭***的陈述尚不能推翻情况说明的效力。

被告作为雇主应当承担原告于雇佣活动中所受损害的赔偿之责，同时亦应看到，原告作为成年人，又身系工程监理，对雨天工地环境、开工情况应系熟知，雨后独自在工地上检查工程，应尽到更为谨慎的注意义务，故应认定原告自身对损害的发生亦有一定过错，可适当减轻被告所负赔偿。

原告伤势经其申请并经本院委托，鉴定中心出具了鉴定结论，该结论客观、真实、关联，故对本案具有证明效力，本院参考上述鉴定结论确定原告的损失。结合原告主张，本院作如下认定，以确定原告损失范围：医疗费为43，569.56元，被告关于国产或进口钢板之辩称与现实不符，没有证据证明原告系不遵医嘱自行使用的相关钢材，躺椅费70元亦尚属合理范围，故原告主张的医疗费成立；护理费采鉴定结论90日，以诉请主张每天40元计，应为3，600元、营养费采鉴定结论60日，以诉请主张每天40元计，应为2，400元、住院伙食补助费以住院8天每天20元计，应为160元，原、被告主张有误部分本院应予调整；二期医疗及其他相关费用实际尚未发生，且被告不同意一并处理，故本案不作处理；原告主张误工费，虽有鉴定结论为据，但损害赔偿须以损害实际发生为前提，原告疗伤休养期间的工资被告分文未有少发，原告实际没有误工损失，故相关诉请本院不予确认；关于交通费，原告虽未就其主张的500元提供发票或其他证据证明，但考虑到受当地医疗条件的限制，原告儿子自行驾车送原告至上海医治尚属合理，故该项诉请本院可予支持；本案审理期间发生的鉴定费当由被告偿付，南通三院的鉴定系原告自行委托，且该结论对本案没有证明效力，故被告不负偿付之责；原告增加2015年1月工资诉请，但该项请求与本案不属同一法律关系调整，故本案不作处理。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：

一、被告上海天佑工程咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告沙**医疗费人民币39，212.6元、护理费人民币3，240元、营养费人民币2，160元、住院伙食补助费人民币144元、交通费人民币450元、鉴定费人民币3，150元；

二、原告沙**要求被告上海天佑工程咨询有限公司支付误工费人民币12，750元、鉴定费人民币2，280元的诉讼请求，不予支持。

负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定期间履行给付义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币1，730元，由原告沙**负担人民币640元，由被告上海天佑工程咨询有限公司负担人民币1，090元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员*颖

二〇一五年十二月九日

书记员***

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国侵权责任法》

第十五条承担侵权责任的方式主要有：

……

（六）赔偿损失；

……

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

……