某某、威海威派建材有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终451号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月29日出生，汉族，现住山东省乳山市滨海新区。

委托诉讼代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：威海威派建材有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区崮山镇皂埠路-241-10号-2。

法定代表人：邓永全，董事长。

委托诉讼代理人：刘鑫，男，系威海威派建材有限公司职工。

委托诉讼代理人：孙建平，山东鸿源律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人威海威派建材有限公司（以下简称威派建材公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2021)鲁1083民初3311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判威派建材公司赔偿***损失301534元；2.本案一、二审诉讼费用由威派建材公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决已经查明***与威派建材公司之间成立建设工程施工合同关系，威派建材公司为***在大庆银滩商场进行木屋施工安装，但对威派建材公司是否具备建设工程施工资质却未做查明；一审已经查明威派建材公司自2018年6月23日工程完工后次日下雨即出现漏雨现象，威派建材公司对木屋漏雨一直维修至2020年8月18日，2018年6月23日工程完工后，***即将部分小木屋出租给他人，因木屋漏雨不能使用不得已退租，***将所收租金返还承租人；一审期间***申请并经一审法院依法委托鉴定机构对案涉小木屋的租金损失进行鉴定，鉴定机构也出庭接受了威派建材公司的询问，因此，***的损失数额是明确的，且损失与威派建材公司施工质量问题存在因果关系，对上述事实一审已经查明，但是对于***的损失却未支持。2.***的损失数额已依法经过鉴定，鉴定机构在评估租金数额时已经予以考量，且***对外出租的租金也能说明租金数额稳定，能达到鉴定机构评估的数额，但是一审判决却以“银滩旅游度假区受地理位置、季节变换及人员流动性的影响，涉及小木屋的租赁及价格存在不确定性”为由未支持***主张的损失。***的实际损失是因木屋漏雨造成的全部木屋不能使用而导致无法出租的损失，并不需要提交退租证据，即使需要退租的证据，***一审期间也已经将木屋出租后退租的合同及收据提交法庭并质证，一审法院将电话询问木屋承租人的录音作为认定事实的证据不符合法律规定要求，且询问的木屋承租人未出庭作证，与***存在利害关系，其身份的真实性也无法确定。3.一审判决认定“被告为原告进行施工，施工结束后木屋发生漏水现象，被告多次进行维修，最后一次维修木屋不再漏水，被告辩称漏水原因不在被告与事实及常理不符，故对其辩解本院不予采信。因防水给原告造成的损失，被告应予赔偿”，既然判决威派建材公司应赔偿***的损失，但是却判决驳回了***的诉讼请求，认定事实与判决结果互相矛盾。二审中补充意见如下：一、威派建材公司在木屋商铺承建中设计不合理，施工质量不符合标准，自2018年5月15日到2020年8月，木屋商铺不能经营，给***造成了经济损失。威派建材公司在2018年5月15日至2020年8月期间，对木屋商铺屋面防水共进行了三次全面的整修和多次维修，第一次整修木屋商铺屋面防水采取的工艺是SBS自粘式防水材料，2018年6月23日竣工验收后，25日一场大雨木屋面全部灌水，屋面全部拆除重建。第二次是2018年7月木屋屋面重建时，威派建材公司改变了木屋面的防水设计，木屋后墙提高了30厘米，增加排水坡度，前排水口由四个改成七个，并采用了塑胶防水工艺，由于塑胶防水工艺质量不过关，木屋还是多处大面积漏雨，多次维修无果。第三次是2020年8月，在***多次与威派建材公司交涉的情况下，威派建材公司对木屋屋面防水又重新进行了设计，木屋屋面前落水水槽封停改成直排，落水口由七个改成十二个，采用传统SBS火烤防水工艺，木屋屋面防水才彻底完善，说明威派建材公司在《木屋施工安装合同》履约中设计不合理，施工质量不符合标准。二、不认可一审法院的判决。第一，在2018年5月至2020年8月二年多的时间里，均是威派建材公司的副总经理马成江、具体负责人柳君与***交涉，2020年8月陈洪阁到现场负责，法庭应当采纳***与马成江和柳君、陈洪阁之间的微信交涉信息。第二、木屋商铺建在银滩，银滩商场的经营环境以及***的经营管理水平，与本案没有直接关系。第三，一审法院对于鉴定评估结果没有作出相应的结论。第四，一审法院既然认定威派建材公司没有履行合同，或履行合同不符合约定，给***造成损失应当给予赔偿，却不支持***的诉讼请求。第五，一审判决以威派建材公司的质疑对鉴定机构的鉴定评估结果作出认定，而对***提供的、由本人签字盖章的证据不予采信，有失公允。木屋保质期为二年，二年内没有对外出租使用，威派建材公司应该完全负责。

威派建材公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。另外，***与威派建材公司在施工前、双方签订合同时，就案涉木屋的设计方案进行了确认，威派建材公司是依照双方确认的施工标准进行的施工，但在后续的使用过程中出现了漏水。根据威派建材公司现场拍摄的照片可以看出，导致漏水的主要原因并不是施工所致，而是案涉房屋上部排水不畅，导致排水管道堵塞漏水，因此，不能将漏水产生的所有原因归结于威派建材公司。***作为案涉房屋的实际使用者和管理者，在使用过程中对于损失的放任扩大，存在很大的过错，不能将案涉房屋后续所有的租金损失都归结于威派建材公司。

***向一审法院起诉请求：1.威派建材公司赔偿***租金损失301534元；2.本案诉讼费用由威派建材公司承担。

一审法院认定事实：2018年5月15日，甲方***与乙方威派建材公司签订《木屋施工安装合同》。合同约定工程名称为银海商城木结构商铺，工程地点为乳山银滩，承包范围包含墙体、屋面、门窗、强电、油漆，基础以上部分，承包方式为包工包料。工程开工日期为2018年5月15日，总施工天数30天。轻型木结构商铺共约408.42平方米，经双方协商，最终优惠价为75万元整。合同签订之日起预付定金50000元，10日内甲方预付乙方工程款300000元。商铺屋顶上梁完成后付款200000元，工程施工完毕后付清余款200000元。乙方在质量保修期内按照有关法规、规章的管理和双方约定承担本工程质量保修责任。如在质保期内出现墙地脚屋顶漏水现象，应无条件免费维修处理。

合同签订后，威派建材公司开始施工。工程完成后，***、威派建材公司双方签订竣工验收证书，竣工验收证书载明开工日期为2018年5月15日，竣工日期为2018年6月23日，工程基本符合甲方工程质量要求，质量优良。***已支付全部工程款768000元。涉案工程交付后不久，涉案小木屋发生漏水现象。威派建材公司对屋面防水层进行重新修复，并于2018年7月底完工。

2020年8月，威派建材公司再次对屋面防水层进行重新修复。2020年8月18日，双方签订工程维修验收单，验收单载明2020年8月18日对项目屋顶防水层重新修复，质保期为二年，2022年8月20日止。屋面防水层重新修复后，涉案木屋未再发生漏水现象。

案件审理过程中，***申请对涉案木屋2018年6月15日至2020年8月30日止的租金损失进行鉴定。一审法院委托山东省方盛价格询证有限责任公司进行鉴定，评估意见为涉案木屋2018年6月15日至2020年8月30日止的租金损失为301534元。威派建材公司对鉴定结论有异议，申请鉴定人员到庭接受质询。山东省方盛价格询证有限责任公司鉴定人员王静到庭接受质询，其陈述鉴定报告的参考价格是依据委托方提供资料并进行核实后完成本次评估，根据委托方提供的资料，涉案木屋位置、结构均有一定的独特性，本次评估中依据可对比事例进行评估，不考虑不具有对比性质的其他标的，鉴定机构并不清楚周边房屋的具体情况，商场内部经营状况不属于本次委托事项的范围，本次评估并不予以考虑，鉴定机构是根据委托方提供的六份合同在核实以后根据上述合同推算出十四户商铺的租金价格。

***提供与白杨、于振凤、尹仙云、张雪林的房屋租赁协议，证实因房屋漏水导致租户要求解除合同，***将租金予以退回。经电话询问尹仙云，其陈述是因生意不好亏本，租赁一个月就不经营了，租金也没有退还，小木屋有一点漏水。经电话询问白杨、于振凤，其陈述说因为小木屋漏水自己的租金已经退回了，但是于振凤陈述自己第二年重新租赁。***提交的与白杨、于振凤、尹仙云、张雪林签订的六份的房屋租赁协议，其中与张雪林签订的合同处有***签字及乳山市银滩大庆银海商场盖章，与白杨、于振凤、尹仙云签订的合同处有乳山市银滩大庆银海商场盖章，所有收据处均有***签字及乳山市银滩大庆银海商场盖章，收据处载明“退款”字样。乳山市银滩大庆银海商场系个体工商户，经营者为***。

***提交与马成江、陈洪阁、柳君的微信聊天记录证实自2018年竣工后因为漏水多次向威派建材公司主张过权利。威派建材公司对陈洪阁的聊天记录没有异议，但是认为该聊天记录只能看出在2020年八九月份的时候，双方对涉案房屋进行了维修。对于马成江、柳君的聊天记录不认可。

2018年1月17日，***与大庆油田万方物业服务有限公司乳山分公司签订《乳山大庆景园商场租赁合同》，***租赁大庆景园综合楼东段，租赁期限为三年，自2018年1月1日至2020年12月31日止，租赁房屋用途为批发零售日用百货、五金交电、家具、土产、蔬菜水果、海产品等。

一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。威派建材公司为***进行施工，施工结束后木屋发生漏水现象，威派建材公司多次进行维修，最后一次维修后木屋不再漏水，威派建材公司辩称漏水原因不在威派建材公司与事实及常理不符，故对其辩解一审法院不予采信。因防水存在问题给***造成的损失，威派建材公司应予赔偿。但是双方未约定违约责任，涉案小木屋位于乳山市银滩旅游度假区，受地理位置、季节变换及人员流动性的影响，涉案小木屋的租赁及价格存在不确定性，在维修期间部分租赁物被***出租，威派建材公司无法预见***的可得利益损失，因此***要求按照全部十四间赔偿租金损失，于法无据。威派建材公司对***的赔偿按照实际损失为宜。***主张因为漏水原因，导致已出租的房屋退租，但是在本案中其未提交证据证实租金已全部退还产生实际损失，因此对其主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取2912元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明，威派建材公司共为***建造十四间木屋。案涉《木屋施工安装合同》约定的质保期为二年。

另查明，***在案涉《木屋施工安装合同》履行期间，与案外人分别签订了六份《大庆银滩商场房屋租赁合同》，具体为：2018年6月15日与张雪林签订的6号木屋（25.94平方米）和7号木屋（34.17平方米）、一年租期的合同，年租金10000元；2018年6月20日与于振凤签订的2号木屋（46.7平方米）、三年租期的合同，年租金28000元；2018年6月23日与尹仙云签订的3号木屋（37.8平方米）、三年租期的合同，年租金24000元；2018年6月22日与白杨签订的4号木屋（15.17平方米）、5号木屋（22.99平方米）三年租期的合同，年租金分别为14000元、16000元。

诉讼中，***称其2019年底解除了与大庆油田万方物业服务有限公司乳山分公司签订的《乳山大庆景园商场租赁合同》，大庆银滩商场又对外招租，新冠疫情爆发后，商场没有生意，到现在还空着。一审鉴定期间，案涉十四间木屋中的7号木屋（36.19平方米）、8号木屋（34.17平方米）、9号木屋（25.94平方米）、13号木屋（46.7平方米）、14号木屋（9.99平方米）处于出租状态。

本院二审查明的其他事实与一审认定的一致，本院对一审认定的其他事实予以确认。

本院认为，***与威派建材公司签订的《木屋施工安装合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法、形式完备，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效，各方当事人应全面履行合同义务。***已按约定支付了全部工程款，威派建材公司应按约定交付符合合同约定的木屋。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。根据上述法律规定，威派建材公司作为案涉木屋施工安装工程的承揽人应向***交付符合质量要求的工作成果，交付的工作成果存在质量问题应承担违约责任。现木屋在质保期内发生漏水现象，作为承揽方威派建材公司保证所建木屋不漏水是基本的合同义务，在经威派建材公司2020年8月最后一次维修后，未再发生漏水现象，说明威派建材公司交付的工作成果存在质量问题，构成违约，应承担因违约给***造成的损失。本案的争议焦点为案涉木屋漏水是否给***造成了损失，损失的数额如何确定。

关于木屋漏水是否给***造成了损失的问题。***在案涉《木屋施工安装合同》履行期间已与案外人签订了租赁合同，准备将建成的木屋出租，即***建木屋的目的是对外出租，收取租金。木屋漏水势必造成影响出租的后果，且通过一审法院电话联系相关承租人，可以证实存在因木屋漏水退租的事实，故木屋漏水给***造成的损失应为自漏水至完全修复期间的租金损失。一审法院根据***的申请对案涉十四间木屋自2018年6月15日至2020年8月30日的租金损失进行了鉴定，鉴定机构根据***提交的六份租赁合同，推算十四木屋的租金损失为301534元。因案涉木屋依附于大庆银滩商场，木屋的出租数量、租金价格受大庆银滩商场的经营状况、人员流动以及季节变换的影响，鉴定机构在鉴定时并未考虑上述因素，结合有因经营不好而退租的事实，即十四间木屋是否能够全部出租存在不确定性，故不能以鉴定机构出具的鉴定结论作为***损失数额的依据。本院综合***在案涉木屋建造过程中签订了六份租赁合同、木屋漏水修复期间突发过新冠疫情、大庆银滩商场经营状况以及***目前仅出租五间木屋等事实，根据鉴定机构计算的平均年租金单价588.58元/平方米,参考木屋建成前签订的租赁合同所涉六间木屋和目前出租的五间木屋的面积，酌定威派建材公司因违约给***造成的损失为100000元。

综上，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省乳山市人民法院（2021）鲁1083民初3311号民事判决；

二、威海威派建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿***损失100000元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2912元，由威海威派建材有限公司负担966元，***负担1946元；二审案件受理费5823元，由威海威派建材有限公司负担1931元，***负担3892元。

审判长　邓　锐

审判员　刘志敏

审判员　唐玉沙

二〇二二年四月十五日

书记员　李英男