**、山东能源重型装备制造集团有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁09民终2615号

上诉人（原审被告）：**，女，1988年8月10日出生，汉族，住新泰市。

委托诉讼代理人：朱传战，山东东岳远航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴百冰，山东东岳远航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东能源重型装备制造集团有限责任公司，住所地泰安高新区泰山科技城B区6号楼。

法定代表人：刘玉果，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：曹雅琪，山东纵观律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人山东能源重型装备制造集团有限责任公司（以下简称山东能源有限公司）劳动争议一案，不服山东省新泰市人民法院（2022）鲁0982民初2648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判双方自2011年2月1日起至今存在劳动关系；山东能源有限公司向**支付自2018年9月至2022年4月期间的工资83600元，自2022年5月1日起按照新泰市每年最低工资标准按月向**支付直至实际安排工作为止。2.二审诉讼费由山东能源有限公司负担。事实与理由：一、一审判决认为“山东能源有限公司于2021年12月13日向**作出的《报到通知书》无法认定是对2021年7月16日作出的《解除劳动合同通知书》的撤回，而对**主张《解除劳动合同通知书》不再具有法律效力，不予采信”的论述及认定系认定事实错误。关于一审判决认为“山东能源有限公司于2021年12与13日作出的《报到通知书》能否视为对2021年7月16日《解除劳动合同通知书》的撤回，需要结合《报到通知书》作出的前因后果及庭审查明的事实、证据综合予以认定”的论述。**认为：1.一审判决机械摘录(2021)鲁09民终3456号民事判决的阐述，并认为“2021年7月16日之后能否恢复需要后续程序的认定”。那么，山东能源有限公司于2021年12月13日做出的“通知书”及执行结案通知书难道不是后续程序?2.一审判决对《报到通知书》的理解严重违背常理和生活常识，其理解更不能否定生效的结案通知书，双方因劳动争议，历经新劳人仲案字[2021]第139号仲裁、(2021)鲁0982民初4554号、(2021)鲁09民终3456号诉讼。一审判决生效后，**于2021年11月16日申请强制执行，执行中山东能源有限公司于2021年12月13日向**发出“通知书”。一审法院根据该“通知书”认定“山东能源有限公司已履行完毕(2021)鲁0982民初4554号民事判决书确定的义务”而作出执行结案通知书。**申请执行的内容是一审判决中“为**安排适当的工作岗位”，既然结案通知书已认定单位已履行完毕，那么，也就意味着2021年7月16日其做出的《解除劳动合同通知书》被否定。因此，2021年12月13日向**下达《报到通知书》的行为不仅是履行(2021)鲁0982民初4554号民事判决书确定的义务也是对其于2021年7月16日《解除劳动合同通知书》的撤回，否则，一审法院不会据此作出(2021)鲁0982执5323号结案通知书。3.一审法院仅根据山东能源有限公司单方陈述，在对**提交的录音资料根本没有播放听取的前提下，又是如何认定“山东能源有限公司作出的报到通知书是认可双方在2021年7月16日之前存在劳动关系，之后不存在劳动关系?”在2021年12月17日**报到双方谈话录音中，山东能源有限公司并没有陈述“是因为自2021年7月16日已解除劳动合同而不履行生效判决”。一审判决难道仅根据被山东能源有限公司单方陈述和主审法官的主观猜测而不顾上述事实而去认定?二、一审判决认定山东能源有限公司作出《解除劳动合同通知书》的行为具有合法性，双方劳动关系于2021年7月16日合法解除，此后双方不存在劳动关系，属于适用法律错误。双方因劳动争议一案，山东能源有限公司自始至终未能提供经过民主程序依法制定的规章制度。本案一审庭审后，山东能源有限公司欲证明合法制定的规章制度而提供的2011年12月10日在能源报刊登的内容仅仅是宣传，无法证明规章制度的合法性、真实性。其应当提供经过民主程序制定规章制度的视听资料及会议记录及有权出席参加职代会成员的合法选举档案。三、一审判决认定**存在旷工行为导致山东能源有限公司与**解除劳动合同关系，**未提供劳动，再要求支付2018年9月至今工资没有依据，属于适用法律错误。1.**系山东能源有限公司职工，单位负有管理义务，**产假到期后单位未进行妥善安置，认定**旷工缺乏事实依据。**自产假结束至2020年12月首次申请仲裁期间，是否主动要求单位安排工作岗位、**是否旷工已无审查必要，因在庭审中山东能源有限公司已明确认可2018年9月27日解除劳动合同系违法解除。2.山东能源有限公司于2018年9月27日解除劳动合同被认定为违法解除之后，双方劳动关系一直持续；而所谓的“不劳而获”是因为单位违法解除而使**失去劳动机会，而非因自身主观意识所决定的，**的此种收益也是直接的、可期待的利益，应该予以保护。3.**的可期待利益损失是因为单位违法解除所造成的，山东能源有限公司应该为自身行为所可能承担的不利后果有足够充分的认识，从而避免其恣意解除劳动关系；尤其是在解除行为违法的情况下，这样的规则认定也是对其违法行为的一种惩罚。4.劳动法确立了赔偿损失为劳动合同违约责任的承担方式之一，虽对赔偿范围及数额未作明确规定，但本质仍属民事法律关系，《民法典》在一定情况下可适用于劳动法领域。《民法典》第五百八十四条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。《民法典》规定了实际损失包括可得利益损失，该规定可适用于劳动争议案件审理，**被违法解除劳动合同后至恢复劳动关系前的损失应理解为可得利益损失。5.鲁高法〔2010〕84号第33条规定：“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”因此，山东能源有限公司违法解除劳动合同的决定被撤销后，**要求支付违法解除劳动合同期间的工资，**在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按违法解除劳动合同前**提供正常劳动应得工资计算，应得工资低于最低工资标准的，按照最低工资标准计算。

山东能源有限公司辩称，1.一审法院认定事实正确。山东能源有限公司已通过诉讼及面谈等多种形式明确告知**，双方自2021年7月16日解除劳动关系。**在3456号二审案件中也明确表示对该《解除劳动合同通知书》申请仲裁，二审判决也很清楚地界定其审查范围是山东能源有限公司2018年9月27日的解除行为，故其维持的是对2018年9月27日解除行为的认定。**收到二审判决后并未提起仲裁，而是申请法院执行，其执行依据是3456号二审判决。山东能源有限公司作出的《报到通知书》也是对该判决的履行，山东能源有限公司只是服判履行恢复双方2021年7月16日之前的劳动关系，并不是否定7月16日作出的解除行为。2021年12月17日双方见面也多次对**明确告知让其去申请劳动仲裁。因此法院通过《报到通知书》认为山东能源有限公司履行了3456号判决，并据此结案是正确的。如**对执行有异议可以向执行法院提出，与本案中2021年7月16日解除行为不存在关联性，是两个不同的事实。山东能源有限公司从未作出过要撤回该《解除劳动合同通知书》的意思表示。2.一审法院适用法律正确。**常年旷工，严重违反劳动纪律和劳动合同约定，山东能源有限公司与**解除劳动关系符合法定程序。**自生育后至2021年3月长达近三年时间从未到单位工作，也从未向单位请假。所谓“旷工”即是指（职工）不请假而缺勤。本案**产假期满后既不返岗也不请假的行为构成旷工。用人单位规章制度是单方法律行为，所以必须经过民主程序制定，并向劳动者公示，才可以作为确定双方权利义务的依据。但劳动合同与之不同，劳动合同是用人单位和劳动者确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议，是双方法律行为，是双方在平等自愿、协商一致的基础上签订的，是劳动者的真实意志的表达。劳动合同只要不存在《劳动法》第十八条“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同”规定的情形就是合法有效的，对当事人具有法律约束力。劳动者按时到岗并向单位提供劳动是劳动者的基本义务，双方签订的劳动合同第七条第二款是双方所做的特殊约定，是在公司规章制度外双方在合同中做的重点强调。山东能源有限公司已经以最直接的方式将该条款内容告知了**，**在合同上签字捺印，证明其认可本条款对自身的约束，已充分体现了民主；**出现长期旷工的行为达到了解除的条件，单位与其解除劳动关系是合法的。另基于**长期旷工的事实综合考虑，如此严重违反劳动纪律的行为，若还能回到单位上班，将会引起其他在职员工的不良情绪，影响企业内部稳定，形成不正之风。3.关于**工资。山东能源有限公司2018年9月的解除虽被认定为违法，但**直到2021年3月才提起仲裁，期间也一直未回岗工作，**不提供劳动并不是解除行为导致的，**要求支付工资并不符合鲁高法〔2010〕84号意见规定，不应予以支持。综上，一审法院认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉。

山东能源有限公司向一审法院起诉请求：1.依法确认双方之间的劳动关系自2021年7月16日起解除，该日之后双方不存在劳动关系；2.判决山东能源有限公司不向**支付工资；3.诉讼费由山东能源有限公司承担。

一审法院认定事实：2011年2月1日山东能源有限公司作为甲方与**作为乙方签订书面《劳动合同书》一份，合同约定：本合同期限为有固定期限，期限为三年，自2011年2月1日起至2014年1月31日止；乙方在甲方从事生产岗位工作，工作地点为新汶分公司；工资支付形式为计时工资，实行计时工资的月工资额为1950元；本合同的解除和终止按《中华人民共和国劳动合同法》第四章执行；出现以下情形，甲乙双方也可以解除本合同并不支付经济补偿金：（1）一年内乙方出现连续旷工十五天以上，累计旷工30天以上情况或者累计出勤达不到规定的天数的。（2）劳动合同期内，无正当理由不愿从事甲方安排的岗位工作的；合同还约定了违反或解除劳动合同的责任、劳动争议的处理及双方约定的其他事项。合同期满后，2014年2月1日山东能源有限公司作为甲方与**作为乙方再次签订书面《劳动合同书》一份，合同约定：本合同期限为有固定期限，期限为十年，自2014年2月1日起至2024年1月31日止；工资支付形式为计时工资，实行计时工资的月工资额为1600元，乙方遵守甲方各项劳动纪律和规章制度、职业道德，服从甲方的领导和管理。其他条款同2011年2月1日双方签订的劳动合同书的内容。双方签订劳动合同后，**在山东能源有限公司处工作。2017年12月23日**生育一女孩休产假，自此之后未再到山东能源有限公司处工作。2018年8月23日山东能源有限公司通过报纸刊登公告一份，通知包括**在内的39名职工因长期不到公司上班，其行为已严重违反了公司相关规章制度。且山东能源有限公司通过多种方式仍无法联系到职工本人，现通过公告方式再次限职工于本次公告发布之日起15日内到单位上班并作出相关说明，如在规定时间内未按时上班，将视为连续旷工严重违反公司规章制度，公司将按《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定与你解除劳动关系并不支付经济补偿金。2018年9月27日山东能源有限公司作出《关于与邱燕、孙婷婷等三十三名职工解除劳动合同的决定》，解除了与**的劳动合同，山东能源有限公司没有书面证据证明上述解除决定已送达给**。**于2021年3月份知晓单位与其已经解除劳动合同，认为解除行为违法，山东能源有限公司应与**恢复劳动关系，并为**安排适当工作岗位，向仲裁委申请仲裁，2021年5月6日仲裁委作出新劳人仲案字［2021］第139号裁决书，裁决“确认山东能源有限公司与**解除劳动关系系违法解除，山东能源有限公司应与**恢复劳动关系，并为其安排适当工作岗位”。山东能源有限公司不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。一审法院于2021年7月20日作出（2021）鲁0982民初4554号民事判决书，判决“一、确认山东能源有限公司与**于2018年9月27日解除劳动关系系违法解除；二、山东能源有限公司于判决生效之日起十日内与**恢复劳动关系并为其安排适当的工作岗位”。2021年7月2日山东能源有限公司人力资源部向工会出具《解除劳动合同通知工会函》，内容为，“山东能源有限公司工会：因**长期旷工，特别是自产假期满后既不返岗工作，也未履行请假手续，无视公司劳动纪律及规章制度，公然违反双方签订的《劳动合同》第七条第二款之约定。现公司决定解除与其劳动关系。请工会在收到此函后五个工作日内提出意见，公司将对工会的意见进行研究，作出最终处理决定。特此函告，盼复！附件：1、公司与**签订的劳动合同；2、职工考勤表。”同年7月6日，山东能源有限公司工会委员会作出《关于解除与**的劳动合同的答复函》，内容为，“山东能源有限公司人力资源部：贵部发来的关于拟解除与**之间的劳动合同的《通知工会函》及相关附件已收悉。经本会研究，认为**长期存在旷工事实确凿，公司拟解除与**之间的劳动合同具有充分的依据，无不当之处，故本会同意公司与其解除劳动合同的意见。此复！”同日山东能源有限公司发出《授权书》，授权山东能源有限公司新汶分公司代表本公司于2021年7月底前向**作出并送达《解除劳动合同通知书》，新汶分公司的行为视为本公司行为，其法律责任由本公司承担。2021年7月16日新汶分公司作出《解除劳动合同通知书》，内容为，“**：公司与你2014年2月1日签订／续订的劳动合同，现因（事实情况）你无视劳动纪律，连续旷工超过30天，严重违反了公司规章制度和劳动合同约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《劳动合同书》第七条第二款第一项相关规定，公司决定从2021年7月16日起解除与你的劳动合同关系。请于收到本通知书之日起三日内到公司劳动人事部门办理离职交接手续，逾期未办手续责任自行承担。……”。该通知书于2021年7月16日向**直接送达，**因双方正处于（2021）鲁0982民初4554号案件的诉讼阶段，所以拒收。山东能源有限公司不服（2021）鲁0982民初4554号民事判决书，上诉于本院，本院作出（2021）鲁09民终3456号民事判决书，认为“第一，本案系基于解除劳动关系的程序不当而认定山东能源有限公司于2018年9月27日的解除行为违法，**的行为是否构成旷工并不属于本案必要审查事项。且山东能源有限公司新汶分公司已于2021年7月16日另行作出《解除劳动合同通知书》，而**明确表示将对该通知书申请仲裁。在此情况下，**是否存在旷工尚需在后续程序中进行审查。第二，一般而言，诉讼程序系对当事人起诉之前发生的事实进行审查，山东能源有限公司及其新汶分公司于一审庭审结束后才作出的行为，不能据此认定一审判决主文存有不当。同时，本案审查的是**主张的山东能源有限公司2018年9月27日解除行为的合法性，山东能源有限公司新汶分公司于2021年7月16日另行作出的《解除劳动合同通知书》，并非本案审查范围。况且，劳动争议的司法审查以劳动争议仲裁为前置程序，山东能源有限公司2018年9月27日的解除行为与其新汶分公司2021年7月16日作出《解除劳动合同通知书》的行为并非同一行为，在**明确表示将对前述通知书申请仲裁的情况下，《解除劳动合同通知书》的合法性与否仍有待于后续程序的认定，目前本案二审中亦无法一并审查……”，故“驳回上诉，维持原判”。上述判决生效后，**依据生效判决向一审法院申请强制执行，2021年12月13日，山东能源有限公司新汶分公司向**发出《通知书》，内容为，“根据山东能源有限公司总部的安排，现特通知你于2021年12月17日8时到山东能源有限公司新汶分公司（地址：山东省新泰市××镇××村××路××路××处）办公楼经营管理部报到，逾期未报到责任自行承担。”一审法院执行局以山东能源有限公司已履行完毕（2021）鲁0982民初4554号民事判决书确定的义务，故作出（2021）鲁0982执5323号结案通知书。庭审中，**认为山东能源有限公司于2021年7月16日作出的《解除劳动合同通知书》已被其发出的《报到通知书》撤回，《解除劳动合同通知书》不再具有法律效力，另陈述**报到之后单位没有安排工作，也不同意恢复劳动关系，就让**回家了；山东能源有限公司认为其发出的《报到通知书》并非是对**恢复工作岗位，是告知其同意恢复2021年7月16日之前的劳动关系，在7月16日之后双方已经解除劳动关系，如果**有异议可以申请劳动仲裁。**认为双方自2011年2月1日起至今存在劳动关系，山东能源有限公司应向**支付自2018年9月至2021年12月的工资76000元，自2022年1月1日起按照新泰市每年最低工资标准按月向**支付直至实际安排工作之日止，向仲裁委再次申请仲裁，经新劳人仲案字［2022］第42号裁决书裁决，“一、确认双方自2011年2月1日至今存在劳动关系。二、自本裁决生效之日起十日内，山东能源有限公司支付**2018年9月至2022年2月工资共计79800元，自2022年3月起每月按照新泰市最低工资标准（现为1900元／月）向**支付工资至实际为其安排工作之日止。”山东能源有限公司不服该裁决书，于法定期限内诉至一审法院。庭审中**陈述，“生完孩子后去过单位一次，具体时间记不清了，可能是在产假之内，当时因为办理孩子的相关手续，去单位开具材料，之后就再也没有去过。未到山东能源有限公司上班是因为没有接到其上班通知，向单位要求过上班，但没有证据。”2018年9月至今山东能源有限公司未再发放**工资。

一审法院认为，本案争议焦点，一是山东能源有限公司于2021年12月13日作出的《报到通知书》能否视为对2021年7月16日《解除劳动合同通知书》的撤回；2021年7月16日对**作出《解除劳动合同通知书》的行为是否合法有效，2021年7月16日之后双方是否存在劳动合同关系；二是山东能源有限公司是否应支付**2018年9月至今的工资。关于2021年12月13日作出的《报到通知书》能否视为对2021年7月16日《解除劳动合同通知书》的撤回。《报到通知书》的作出时间是在《解除劳动合同通知书》之后，但能否视为撤回，不能仅凭时间的先后顺序确定，需要结合《报到通知书》作出的前因后果及庭审查明的事实、证据综合予以认定。（2021）鲁09民终3456号民事判决中已明确载明，山东能源有限公司2018年9月27日的解除行为与新汶分公司2021年7月16日作出《解除劳动合同通知书》的行为并非同一行为，在**明确表示将对《解除劳动合同通知书》申请仲裁的情况下，《解除劳动合同通知书》的合法性与否仍有待于后续程序的认定，不是本案审查范围，二审中也无法一并审查，由上可以看出，对于双方的劳动关系在2021年7月16日之后能否恢复需要后续程序的认定，双方对此应是知晓的。后**申请执行，执行依据即是生效的判决书，《报到通知书》即是为履行生效判决书中确定的行为义务而作出，在该通知书中仅是载明要求**报到，并未写明为其安排工作岗位，也未表明在2021年7月16日之后双方存在劳动关系，更未载明山东能源有限公司撤回2021年7月16日的《解除劳动合同通知书》，且从双方庭审陈述及**提交的录音资料看，山东能源有限公司作出《报到通知书》是认可双方在2021年7月16日之前存在劳动关系，**报到后，山东能源有限公司已明确告知其2021年7月16日之后双方不存劳动关系，山东能源有限公司实际也未给**安排工作岗位，也是基于此**向仲裁委申请仲裁，形成本案。综合上述分析，一审法院认为《报到通知书》无法认定是对《解除劳动合同通知书》的撤回，**主张《解除劳动合同通知书》不再具有法律效力，一审法院不予采信。关于山东能源有限公司作出《解除劳动合同通知书》的行为是否合法有效。2011年2月1日至2021年7月16日双方存在劳动关系，2017年12月23日**生育一女孩，之后未再到山东能源有限公司上班，对上述事实经生效判决认定及双方认可，一审法院予以确认。《女职工劳动保护特别规定》、《山东省人口与计划生育条例》对女职工享有的产假均有明确规定，**应该知晓，其于2017年12月23日生育，产假期满后直到2021年3月份知晓单位与其解除劳动合同提起仲裁，长达近三年的时间未到单位工作，其既未向山东能源有限公司递交请假手续，也未对其未上班的行为作出合法合理解释，故一审法院认定**未上班的行为已构成旷工。**抗辩单位应向其发出上班通知，结合前述，**根据相关法律法规规定，对其享有的产假天数应有预期，产假期满后其应该去山东能源有限公司报到工作，单位并不必然负有通知**上班的义务，对**该抗辩，不予采信。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”双方签订的《劳动合同书》中明确约定，“出现以下情形，甲乙双方也可以解除本合同并不支付经济补偿金：（1）一年内乙方出现连续旷工十五天以上，累计旷工30天以上情况或者累计出勤达不到规定的天数的”。在劳动合同履行中，按时到岗并向单位提供劳动系劳动者的基本合同义务，本案中，**产假期满后长达近三年的时间未到单位工作，属于无正当理由旷工，本身即为严重违反劳动纪律的行为，也符合双方签订的《劳动合同书》中约定的可以解除劳动合同的情形，山东能源有限公司事先已将解除事由通知工会，工会予以同意，故，单位以无视劳动纪律，连续旷工超过30天为由解除与**的劳动合同关系并无不当。山东能源有限公司于2021年7月16日向**直接送达《解除劳动合同通知书》，**主张因双方正处于（2021）鲁0982民初4554号案件的诉讼阶段，所以拒收，应视为**已收到该解除通知书，山东能源有限公司作出《解除劳动合同通知书》的行为具有合法性，双方之间的劳动合同关系于2021年7月16日合法解除，在此之后双方不存在劳动合同关系。关于山东能源有限公司是否应支付**2018年9月至今的工资，**存在旷工行为导致单位与其解除劳动合同关系，**未提供劳动，其再要求单位支付2018年9月至今的工资，没有依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、确认山东能源有限公司与**于2011年2月1日至2021年7月16日期间存在劳动合同关系，2021年7月16日之后双方不存在劳动合同关系；二、山东能源有限公司无需支付**2018年9月至今的工资。案件受理费5元，由山东能源有限公司负担。

二审中，**提交新劳人仲案字[2021]第139号裁决庭审笔录及劳动合同解除证明书一份，拟证实山东能源有限公司认为从2018年9月27日就已经与**解除劳动合同，解除劳动合同的前提是双方存在劳动关系，既然单位自认2018年9月27日与**已没有劳动关系，在2021年7月16日再次做出解除劳动合同决定书，已经失去了双方存在劳动关系的事实，也缺乏与**解除合同的事实与法律基础，相当于山东能源有限公司与一个与其没有任何关系的人随便做出的解除合同决定，该解除决定书没有意义及法律效力。山东能源有限公司质证称，**提交证据超过举证期限，另该证据与2021年7月16日的解除行为不存在关联性，2018年9月27日的解除行为已被认定违法解除。

山东能源有限公司未提交新证据。

另查明，**自2017年12月生育后至今一直未到山东能源有限公司处工作，2021年2月**就山东能源有限公司的第一次解除劳动合同决定提出仲裁申请，新泰市劳动人事争议仲裁委于2021年2月7日立案。2018年6月1日至2021年9月30日新泰市月最低工资标准为1730元。2021年10月1日起新泰市月最低工资标准为1900元。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于山东能源有限公司2021年12月13日作出《报到通知书》与2021年7月16日《解除劳动合同通知书》的关系问题，根据查明事实，(2021)鲁09民终3456号生效判决已确认山东能源有限公司2018年9月27日的解除行为违法，并判决“为**安排适当的工作岗位”，后**申请强制执行，山东能源有限公司向**发出了《报到通知书》，一审法院据此作出执行结案通知书。虽然该生效判决是就**申请裁决2018年9月27日的解除程序是否违法而进行的审查，但无论是从《报到通知书》内容看，还是从一审法院据此作出执行结案通知书看，抑或是从生活逻辑和日常经验法则看，山东能源有限公司发出《报到通知书》均应理解为系对“为**安排适当的工作岗位”生效判决的履行，即使**报到后山东能源有限公司并未为其实际安排工作，亦不影响此时双方仍然存在劳动合同关系。山东能源有限公司主张，其基于**持续旷工事实已于2021年7月16日再次作出《解除劳动合同通知书》，山东能源有限公司只是服判履行恢复双方2021年7月16日之前的劳动关系。本院认为，生效判决具有严肃性和权威性，当事人必须依法实质履行并受其拘束。本案中，虽然山东能源有限公司于2021年7月16日再次作出解除劳动合同行为，但无论该解除行为合法与否，基于“与**恢复劳动关系并为其安排适当的工作岗位”生效判决的强制性，山东能源有限公司2021年12月13日向**发出《报到通知书》即是恢复双方劳动关系，况且法院对第一次解除行为作出最终评判之前，山东能源有限公司再次解除劳动合同亦缺乏事实基础和法律依据，故山东能源有限公司的主张不能成立，2021年7月16日之后双方仍然存在劳动关系，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。

关于**主张的2018年9月至今工资问题，如上所述，2018年9月27日至今，双方仍然存在劳动关系，但2018年9月27日至2021年2月6日第一次劳动仲裁立案之前，**无正当理由不返岗上班，并未为单位实际提供劳动，其要求支付该期间工资依据不足，本院不予支持。2021年2月7日至本判决生效之日前的工资，根据山东高院等三部门《关于适用＜中华人民共和国劳动争议调解仲裁法＞和＜中华人民共和国劳动合同法＞若干问题的意见》（鲁高法〔2010〕84号）第33条规定：“用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。”山东能源有限公司应当支付**该仲裁和诉讼期间的工资，鉴于**正常提供劳动应得工资低于当地最低工资标准，应按同期新泰市月最低工资标准1730元和1900元分别计算。同时，因山东能源有限公司至今仍未为**安排工作，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业且企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业另行安排劳动者从事其他工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”本判决生效之日后，山东能源有限公司应当按照同期新泰市月最低工资标准1900元的70％支付**基本生活费至实际安排工作之日止。

综上所述，**上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省新泰市人民法院（2022）鲁0982民初2648号民事判决；

二、依法确认山东能源重型装备制造集团有限责任公司与**自2011年2月1日起至今存在劳动关系；

三、山东能源重型装备制造集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付**自2021年2月7日至本判决生效之日期间的工资（月工资数额按同期新泰市月最低工资标准1730元和1900元分别计算）；

四、山东能源重型装备制造集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付**自本判决生效之日起至实际安排工作之日止期间的基本生活费（月数额按同期新泰市月最低工资标准1900元的70％计算）；

五、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由山东能源重型装备制造集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐献武

审判员　　张立胜

审判员　　陈树元

二〇二二年七月二十九日

书记员　　赵思敏