山东能源重型装备制造集团有限责任公司
山东能源重型装备制造集团有限责任公司、**劳动争议民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省泰安市中级人民法院
山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁09民终3456号
上诉人(原审原告)：山东能源重型装备制造集团有限责任公司，住所地泰安市高新技术产业开发区泰山科技城B区6号楼。
法定代表人：刘玉果，执行董事。
委托诉讼代理人：曹雅琪，山东纵观律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：**，女，1988年8月10日出生，汉族，住新泰市。
委托诉讼代理人：朱传战，山东东岳远航律师事务所律师。
上诉人山东能源重型装备制造集团有限责任公司（以下简称山东能源有限公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服新泰市人民法院（2021）鲁0982民初4554号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东能源有限公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0982民初4554号民事判决第二项；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人**的行为已构成旷工，违反了劳动纪律和劳动合同，请求二审法院予以认定；2.上诉人已按法定程序于2021年7月再次向**送达《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系已于2021年7月20日解除，原审判决第二项已无法履行，请求法院予以撤销。
**辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：一、关于上诉请求的答辩：上诉人虽然在上诉期内提起上诉，但一审判决实际上已经生效。因上诉人的上诉请求仅仅是撤销（2021）鲁0982民初4554号民事判决书的第二项，该行为是对一审判决第一判项的认可，因为一审判决的第二判项是根据一审判决的第一判项得出的判决结论；二、关于事实与理由的答辩意见。1.关于第一项事实与理由：上诉人称被上诉人自从2017年1月起屡次存在旷工的主张与被上诉人于2018年10月8日作出的《山能重装字【2018】166号》决定书相互矛盾，该决定单方认定被上诉人旷工的时间系自2018年6月1日起，被上诉人虽然自2018年6月1日起至8月23日止未曾到被上诉人处上班，但未曾上班与旷工并不是同一个概念，未曾上班是由于上诉人的原因，因此不能认定为旷工。第一、上诉人至今没有提供通过民主程序制定的《请销假管理办法》，也没有提供根据劳动合同法第四条的规定，依据民主程序制定通过的规章制度、管理制度，被上诉人对如何销假不知情。第二、双方签订的劳动合同中明确记载着被上诉人居住地且被上诉人一直在此居住，上诉人能够邮寄送达，但却采用公告送达的方式进行送达限期上班通知书，不符合送达的程序规定，对被上诉人不产生任何效力。第三、上诉人在一审时提供的证人证言及电话通知被上诉人限期上班的说明，也不能证明其主张，因此，由于上诉人的原因致使被上诉人未曾上班的行为不应认定旷工。2.关于第二项事实与理由“上诉人称劳动关系已于2021年7月20日解除，原审判决第二项已无法履行，请求法院予以撤销”。被上诉人认为：第一、一审判决是根据2021年6月22日庭审中经双方对证据质证后于2021年7月20日依法作出的判决，因上诉人仅仅对一审判决的第二判项提起上诉，因此，认定上诉人与被上诉人解除劳动关系系违法解除的判项已经生效，上诉人就应当履行一审判决的第二判项；第二、上诉人称采用直接送达、邮寄送达的方式已经向被上诉人依法送达了解除劳动合同通知书，并称于2021年7月20日与被上诉人解除劳动合同，但该解除劳动合同书是在一审判决作出之日送达，不能否定一审判决的效力；第三、根据《民诉法证据规定》，上诉人主张的于2021年7月20日向被上诉人送达的解除劳动合同通知书并非是新发现的证据，而是滥用权力故意作出的行为，二审法院不应采纳。上诉人正确的做法是首先履行一审判决第二判项，在履行后，如发现被上诉人存在并符合解除劳动合同的情形下，再依法作出解除劳动合同通知书，并申请劳动仲裁，上诉人直接请求撤销一审判决第二判项的行为违反了仲裁前置的程序性规定。第四、上诉人称原审判决第二项无法履行违背法律规定。因一审判决第一判项已经认定上诉人违法解除且已经生效，根据《劳动合同法》第四十八条的规定，上诉人应当与被上诉人恢复劳动关系并安排适当工作岗位，根据2019年《山东高院审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要》第十二条之规定被上诉人所从事的工作岗位不属于本条第二款规定的范围，因此，上诉人应当履行一审判决中的第二项判决。
山东能源有限公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告之间解除劳动关系合法；2.判令被告不应与原告恢复劳动关系，且原告不应为被告安排适当工作岗位；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年2月1日原告山东能源有限公司作为甲方与被告作为乙方签订书面《劳动合同书》一份，合同约定：本合同期限为有固定期限，期限为三年，自2011年2月1日起至2014年1月31日止；乙方在甲方从事生产岗位工作，工作地点为新汶分公司；工资支付形式为计时工资，实行计时工资的月工资额为1950元；本合同的解除和终止按《中华人民共和国劳动合同法》第四章执行；出现以下情形，甲乙双方也可以解除本合同并不支付经济补偿金：（1）一年内乙方出现连续旷工十五天以上，累计旷工30天以上情况或者累计出勤达不到规定的天数的。（2）劳动合同期内，无正当理由不愿从事甲方安排的岗位工作的；合同还约定了违反或解除劳动合同的责任、劳动争议的处理及双方约定的其他事项。合同期满后，2014年2月1日原告山东能源有限公司作为甲方与被告作为乙方再次签订书面《劳动合同书》一份，合同约定：本合同期限为有固定期限，期限为十年，自2014年2月1日起至2024年1月31日止；工资支付形式为计时工资，实行计时工资的月工资额为1600元。其他条款同2011年2月1日双方签订的劳动合同书的内容。双方签订劳动合同后，被告在原告处工作。2018年8月23日原告通过报刊刊登通告一份，通知包括被告在内的39名职工因长期不到公司上班，其行为已严重违反了公司相关规章制度。且原告通过多种方式仍无法联系到职工本人，现通过公告方式再次限职工于本次公告发布之日起15日内到单位上班并作出相关说明，如在规定时间内未按时上班，将视为连续旷工严重违反公司规章制度，公司将按《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定与你解除劳动关系并不支付经济补偿金。2021年3月份，被告得知2018年9月27日原告已与其解除劳动合同，被告不服，向新泰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：确认原告山东能源有限公司与被告解除劳动关系系违法解除，请求与原告山东能源有限公司恢复劳动关系，并为被告安排适当工作岗位。2021年5月6日新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字[2021]第139号裁决书，裁决：确认原告山东能源有限公司与被告解除劳动关系系违法解除，原告山东能源有限公司应与被告恢复劳动关系，并为被告安排适当工作岗位。原告不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。上述事实，有原告提交的仲裁裁决书、送达证明、劳动合同书、劳动合同解除证明书、证人证言及当事人陈述等予以证实。
一审法院认为，本案争议焦点是原告解除与被告劳动合同的行为是否属于违法解除及被告的仲裁申请是否超过仲裁时效。原告提交的考勤表及申请证人出庭作证等证据均不能证实被告存在严重旷工的情形，也不能证实原告曾向被告发出限期回单位上班的通知，对原告主张不予采信。根据《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅》第二十二条规定，关于用人单位解除劳动合同通知书的送达方式问题：用人单位根据劳动合同法有关规定解除与劳动者的劳动合同时，应当参照仲裁机构和法院的送达规定依法送达解除劳动合同通知书。对于受送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、邮寄送达、电子送达等送达方式仍然无法送达的，可以适用公告送达。依据上述规定，原告在公告送达前未能确认被告下落不明，亦未采取直接送达、邮寄送达等方式向被告送达办理有关事宜的通知，公告送达应属无效。在此基础上，原告与被告解除劳动关系程序违法，故，对被告的请求，一审法院予以支持。关于原告主张的被告申请仲裁超过仲裁时效的问题，本案中，原告未提供证据证实其出具的解除劳动合同决定及劳动合同解除（终止）证明书已送达给被告，故对原告的主张，一审法院不予采信。综上所述，判决：一、确认原告山东能源重型装备制造集团有限责任公司与被告**于2018年9月27日解除劳动关系系违法解除；二、原告山东能源重型装备制造集团有限责任公司于判决生效之日起十日内与被告**恢复劳动关系并为被告**安排适当的工作岗位。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告山东能源重型装备制造集团有限责任公司负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院二审查明的事实与一审一致。另查明，对于上诉人于2018年9月27日作出的《关于与邱燕、孙婷婷等三十三名职工解除劳动合同的决定》，上诉人认可没有书面证据证明已经送达给**。
本院认为，第一，本案系基于解除劳动关系的程序不当而认定山东能源有限公司于2018年9月27日的解除行为违法，**的行为是否构成旷工并不属于本案必要审查事项。且上诉人的新汶分公司已于2021年7月16日另行作出《解除劳动合同通知书》，而**明确表示将对该通知书申请仲裁。在此情况下，**是否存在旷工尚需在后续程序中进行审查。第二，一般而言，诉讼程序系对当事人起诉之前发生的事实进行审查，上诉人及其新汶分公司于一审庭审结束后才作出的行为，不能据此认定一审判决主文存有不当。同时，本案审查的是**主张的山东能源有限公司2018年9月27日解除行为的合法性，上诉人新汶分公司于2021年7月16日另行作出的《解除劳动合同通知书》，并非本案审查范围。况且，劳动争议的司法审查以劳动争议仲裁为前置程序，山东能源有限公司2018年9月27日的解除行为与上诉人新汶分公司2021年7月16日作出《解除劳动合同通知书》的行为并非同一行为，在**明确表示将对前述通知书申请仲裁的情况下，《解除劳动合同通知书》的合法性与否仍有待于后续程序的认定，目前本案二审中亦无法一并审查。上诉人现依据《解除劳动合同通知书》要求撤销一审判决第二项，本院不予支持。第三，关于仲裁时效的问题，一审判决已予阐释，本院二审不再赘述。综上，山东能源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由山东能源重型装备制造集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕经纶
审 判 员 李 莹
审 判 员 邢友峰
二〇二一年九月十三日
法官助理 王乐文
书 记 员 李丹丹
山东省泰安市中级人民法院
山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)鲁09民终3456号
上诉人(原审原告)：山东能源重型装备制造集团有限责任公司，住所地泰安市高新技术产业开发区泰山科技城B区6号楼。
法定代表人：刘玉果，执行董事。
委托诉讼代理人：曹雅琪，山东纵观律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：**，女，1988年8月10日出生，汉族，住新泰市。
委托诉讼代理人：朱传战，山东东岳远航律师事务所律师。
上诉人山东能源重型装备制造集团有限责任公司（以下简称山东能源有限公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服新泰市人民法院（2021）鲁0982民初4554号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东能源有限公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0982民初4554号民事判决第二项；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人**的行为已构成旷工，违反了劳动纪律和劳动合同，请求二审法院予以认定；2.上诉人已按法定程序于2021年7月再次向**送达《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系已于2021年7月20日解除，原审判决第二项已无法履行，请求法院予以撤销。
**辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：一、关于上诉请求的答辩：上诉人虽然在上诉期内提起上诉，但一审判决实际上已经生效。因上诉人的上诉请求仅仅是撤销（2021）鲁0982民初4554号民事判决书的第二项，该行为是对一审判决第一判项的认可，因为一审判决的第二判项是根据一审判决的第一判项得出的判决结论；二、关于事实与理由的答辩意见。1.关于第一项事实与理由：上诉人称被上诉人自从2017年1月起屡次存在旷工的主张与被上诉人于2018年10月8日作出的《山能重装字【2018】166号》决定书相互矛盾，该决定单方认定被上诉人旷工的时间系自2018年6月1日起，被上诉人虽然自2018年6月1日起至8月23日止未曾到被上诉人处上班，但未曾上班与旷工并不是同一个概念，未曾上班是由于上诉人的原因，因此不能认定为旷工。第一、上诉人至今没有提供通过民主程序制定的《请销假管理办法》，也没有提供根据劳动合同法第四条的规定，依据民主程序制定通过的规章制度、管理制度，被上诉人对如何销假不知情。第二、双方签订的劳动合同中明确记载着被上诉人居住地且被上诉人一直在此居住，上诉人能够邮寄送达，但却采用公告送达的方式进行送达限期上班通知书，不符合送达的程序规定，对被上诉人不产生任何效力。第三、上诉人在一审时提供的证人证言及电话通知被上诉人限期上班的说明，也不能证明其主张，因此，由于上诉人的原因致使被上诉人未曾上班的行为不应认定旷工。2.关于第二项事实与理由“上诉人称劳动关系已于2021年7月20日解除，原审判决第二项已无法履行，请求法院予以撤销”。被上诉人认为：第一、一审判决是根据2021年6月22日庭审中经双方对证据质证后于2021年7月20日依法作出的判决，因上诉人仅仅对一审判决的第二判项提起上诉，因此，认定上诉人与被上诉人解除劳动关系系违法解除的判项已经生效，上诉人就应当履行一审判决的第二判项；第二、上诉人称采用直接送达、邮寄送达的方式已经向被上诉人依法送达了解除劳动合同通知书，并称于2021年7月20日与被上诉人解除劳动合同，但该解除劳动合同书是在一审判决作出之日送达，不能否定一审判决的效力；第三、根据《民诉法证据规定》，上诉人主张的于2021年7月20日向被上诉人送达的解除劳动合同通知书并非是新发现的证据，而是滥用权力故意作出的行为，二审法院不应采纳。上诉人正确的做法是首先履行一审判决第二判项，在履行后，如发现被上诉人存在并符合解除劳动合同的情形下，再依法作出解除劳动合同通知书，并申请劳动仲裁，上诉人直接请求撤销一审判决第二判项的行为违反了仲裁前置的程序性规定。第四、上诉人称原审判决第二项无法履行违背法律规定。因一审判决第一判项已经认定上诉人违法解除且已经生效，根据《劳动合同法》第四十八条的规定，上诉人应当与被上诉人恢复劳动关系并安排适当工作岗位，根据2019年《山东高院审理劳动人事争议案件若干问题的会议纪要》第十二条之规定被上诉人所从事的工作岗位不属于本条第二款规定的范围，因此，上诉人应当履行一审判决中的第二项判决。
山东能源有限公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告之间解除劳动关系合法；2.判令被告不应与原告恢复劳动关系，且原告不应为被告安排适当工作岗位；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年2月1日原告山东能源有限公司作为甲方与被告作为乙方签订书面《劳动合同书》一份，合同约定：本合同期限为有固定期限，期限为三年，自2011年2月1日起至2014年1月31日止；乙方在甲方从事生产岗位工作，工作地点为新汶分公司；工资支付形式为计时工资，实行计时工资的月工资额为1950元；本合同的解除和终止按《中华人民共和国劳动合同法》第四章执行；出现以下情形，甲乙双方也可以解除本合同并不支付经济补偿金：（1）一年内乙方出现连续旷工十五天以上，累计旷工30天以上情况或者累计出勤达不到规定的天数的。（2）劳动合同期内，无正当理由不愿从事甲方安排的岗位工作的；合同还约定了违反或解除劳动合同的责任、劳动争议的处理及双方约定的其他事项。合同期满后，2014年2月1日原告山东能源有限公司作为甲方与被告作为乙方再次签订书面《劳动合同书》一份，合同约定：本合同期限为有固定期限，期限为十年，自2014年2月1日起至2024年1月31日止；工资支付形式为计时工资，实行计时工资的月工资额为1600元。其他条款同2011年2月1日双方签订的劳动合同书的内容。双方签订劳动合同后，被告在原告处工作。2018年8月23日原告通过报刊刊登通告一份，通知包括被告在内的39名职工因长期不到公司上班，其行为已严重违反了公司相关规章制度。且原告通过多种方式仍无法联系到职工本人，现通过公告方式再次限职工于本次公告发布之日起15日内到单位上班并作出相关说明，如在规定时间内未按时上班，将视为连续旷工严重违反公司规章制度，公司将按《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定与你解除劳动关系并不支付经济补偿金。2021年3月份，被告得知2018年9月27日原告已与其解除劳动合同，被告不服，向新泰市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：确认原告山东能源有限公司与被告解除劳动关系系违法解除，请求与原告山东能源有限公司恢复劳动关系，并为被告安排适当工作岗位。2021年5月6日新泰市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字[2021]第139号裁决书，裁决：确认原告山东能源有限公司与被告解除劳动关系系违法解除，原告山东能源有限公司应与被告恢复劳动关系，并为被告安排适当工作岗位。原告不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。上述事实，有原告提交的仲裁裁决书、送达证明、劳动合同书、劳动合同解除证明书、证人证言及当事人陈述等予以证实。
一审法院认为，本案争议焦点是原告解除与被告劳动合同的行为是否属于违法解除及被告的仲裁申请是否超过仲裁时效。原告提交的考勤表及申请证人出庭作证等证据均不能证实被告存在严重旷工的情形，也不能证实原告曾向被告发出限期回单位上班的通知，对原告主张不予采信。根据《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅》第二十二条规定，关于用人单位解除劳动合同通知书的送达方式问题：用人单位根据劳动合同法有关规定解除与劳动者的劳动合同时，应当参照仲裁机构和法院的送达规定依法送达解除劳动合同通知书。对于受送达人下落不明，或者采用直接送达、留置送达、邮寄送达、电子送达等送达方式仍然无法送达的，可以适用公告送达。依据上述规定，原告在公告送达前未能确认被告下落不明，亦未采取直接送达、邮寄送达等方式向被告送达办理有关事宜的通知，公告送达应属无效。在此基础上，原告与被告解除劳动关系程序违法，故，对被告的请求，一审法院予以支持。关于原告主张的被告申请仲裁超过仲裁时效的问题，本案中，原告未提供证据证实其出具的解除劳动合同决定及劳动合同解除（终止）证明书已送达给被告，故对原告的主张，一审法院不予采信。综上所述，判决：一、确认原告山东能源重型装备制造集团有限责任公司与被告**于2018年9月27日解除劳动关系系违法解除；二、原告山东能源重型装备制造集团有限责任公司于判决生效之日起十日内与被告**恢复劳动关系并为被告**安排适当的工作岗位。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告山东能源重型装备制造集团有限责任公司负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院二审查明的事实与一审一致。另查明，对于上诉人于2018年9月27日作出的《关于与邱燕、孙婷婷等三十三名职工解除劳动合同的决定》，上诉人认可没有书面证据证明已经送达给**。
本院认为，第一，本案系基于解除劳动关系的程序不当而认定山东能源有限公司于2018年9月27日的解除行为违法，**的行为是否构成旷工并不属于本案必要审查事项。且上诉人的新汶分公司已于2021年7月16日另行作出《解除劳动合同通知书》，而**明确表示将对该通知书申请仲裁。在此情况下，**是否存在旷工尚需在后续程序中进行审查。第二，一般而言，诉讼程序系对当事人起诉之前发生的事实进行审查，上诉人及其新汶分公司于一审庭审结束后才作出的行为，不能据此认定一审判决主文存有不当。同时，本案审查的是**主张的山东能源有限公司2018年9月27日解除行为的合法性，上诉人新汶分公司于2021年7月16日另行作出的《解除劳动合同通知书》，并非本案审查范围。况且，劳动争议的司法审查以劳动争议仲裁为前置程序，山东能源有限公司2018年9月27日的解除行为与上诉人新汶分公司2021年7月16日作出《解除劳动合同通知书》的行为并非同一行为，在**明确表示将对前述通知书申请仲裁的情况下，《解除劳动合同通知书》的合法性与否仍有待于后续程序的认定，目前本案二审中亦无法一并审查。上诉人现依据《解除劳动合同通知书》要求撤销一审判决第二项，本院不予支持。第三，关于仲裁时效的问题，一审判决已予阐释，本院二审不再赘述。综上，山东能源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由山东能源重型装备制造集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕经纶
审 判 员 李 莹
审 判 员 邢友峰
二〇二一年九月十三日
法官助理 王乐文
书 记 员 李丹丹
