深圳市建筑装饰（集团）有限公司、**建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终1294号 上诉人（原审被告）：深圳市建筑装饰（集团）有限公司，住所广东省深圳市福田区福保街道***税区市花路1号创凌通科技大厦A座11、12、13楼。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，1976年11月17日出生，汉族，系该公司业务经理，住广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：***，广东简道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，女，1980年10月14日出生，汉族，住青海省西宁市城北区。 委托诉讼代理人：***，青海竞帆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海竞帆律师事务所律师。 原审第三人：西宁市广播电视台，住所青海省西宁市城西区西川南路8号。 法定代表人：***，系该台台长。 委托诉讼代理人：***，男，1970年11月11日出生，藏族，系该台技术管理部办公室主任，住青海省西宁市城北区。 原审第三人：河南军恒建设有限公司青海分公司，住所青海省西宁市城西区文苑路5号1号楼1**9层10901室。 负责人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1983年2月20日出生，汉族，系该公司职工，住西宁市城中区。 上诉人深圳市建筑装饰（集团）有限公司（以下简称深装公司）因与被上诉人**，原审第三人西宁市广播电视台（以下简称西宁电视台）、河南军恒建设有限公司青海分公司（以下简称军恒青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城西区人民法院（2022）青0104民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人深装公司上诉请求：1．撤销西宁市城西区人民法院（2022）青0104民初824号民事判决，改判上诉人无需向被上诉人**支付工程款2062809.31元；2．诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决根据被上诉人提供的《项目工程量清单》定额计算案涉工程款是错误的。首先，被上诉人在证据目录第9份证据证明内容部分明确称“按照实际工作量制作了《项目工程量清单》，并已报监理单位**认可”。而在《项目工程量清单》的总说明中则明确编制依据是“工程量根据设计院提供的施工图纸进行计量”并仅得到监理单位的**确认。而双方签订的《西宁传媒中心消防供应及安装采购合同》第2.1条约定“最终结算总价按（本项目实际工程量清单及定额计算法）计算”，第4.8条约定“以图审确认的图纸且经甲方、建设方验收合格的实际工程量结算”。也即是说最终结算总价以上诉人和建设单位验收合格的实际工程量结算。其次，被上诉人无权作为项目工程量清单的编制主体。再次，监理单位作为建设单位聘请的专业机构，无权以监理单位身份在**提供的项目部分工程量清单上**确认；二、一审判决根据被上诉人庭后提交的2023年1月18日国华工程科技（集团）有限责任公司出具的竣工结算书来确认定额计算的工程款是错误的。首先，该竣工结算书所依据《项目工程量清单》并非实际工程量清单，而是根据设计院提供的施工图纸进行计量，且该《项目工程量清单》是无效的。其次，该份证据形成时间为2023年1月18日，并由监理单位**确认“工程内容与本预算工程量清单一致”，而一审判决出具和下发时间均为2023年1月19日，未给上诉人质证时间，不能作为认定本案事实的依据。最后，该份竣工结算书是在一审审理过程中，由被上诉人单方聘请的第三方机构出具的，不能作为认定本案事实的依据；三、一审判决认定涉案项目符合工程结算条件和付款条件是错误的。首先，涉案工程项目为消防项目的设计、消防设备供货及安装工作，即3088980元的基础合同总价包含了设计、设备供货及安装，并非被上诉人所主张的不含消防设备的供应及安装，该约定属于上诉人与建设单位的约定，与被上诉人无关，被上诉人的合同义务应以双方合同约定为准。其次，被上诉人的承包内容包括项目必须“竣工通过消防验收取得消防合格证明文件”。再次，合同约定以图审确认的图纸且经上诉人和建设方验收合格的实际工程量结算，同时最终结算总价除按本项目实际工程量清单及定额计算法计算外，还需通过建设方审计定案通过，而建设方审计定案通过的前提条件除竣工验收合格外，还要通过消防验收取得消防合格证明文件。在本案中，涉案项目仅通过内部验收，尚未通过消防部门验收，更未取得消防合格证明文件，项目至今尚处于消防部门要求的整改阶段，故无法进行最终结算，更无法通过建设方的审计定案。最后，上诉人已按合同约定向被上诉人支付了基础合同总价3088980元，不存在任何违约行为，而最终结算总价尚不符合结算条件和付款条件，须消防验收取得消防合格证明文件并通过建设方审计定案通过后，上诉人再按实际工程量与被上诉人结算和付款；四、一审判决未认可上诉人提交的消防工程存在质量问题证据，未判决被上诉人承担建设单位自行整改产生的费用380000元，更将未通过消防验收取得消防合格证明文件作为结算和付款条件是错误的；五、既然合同无效，工程价款结算条款当然无效，且定额计算工程款的前提条件亦不存在，故应当委托第三方鉴定按照市场价格计算工程款。综上所述，一审判决认定事实有误，请求撤销一审判决并予以改判。 被上诉人**辩称，一、**作为案涉工程的实际施工人有权对案涉工程作出工程量清单的编制，该工程量清单也得到了监理方的确认，具有合理性和合法性；二、被上诉人按照实际的施工量最终确定工程价款是客观事实；三、案涉工程竣工后验收合格，并实际投入使用，一审法院认定付款条件成就，深装公司应当向被上诉人支付工程款正确。综上，原判认定事实清楚，判决结果准确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人西宁电视台述称，案涉工程与上诉人、被上诉人之间有关联，与西宁电视台无关，无意见。 原审第三人军恒青海分公司述称，无意见。 **向一审法院提出诉讼请求：1．判令深装公司支付工程进度款2745511.92元；2．判令深装公司支付自2020年10月20日起以欠付款项为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的2倍计算至款项实际付清之日止产生的逾期付款损失（暂算至起诉之日为158553.31元）；3．本案诉讼费用由深装公司承担。 原判认定。1.2019年2月14日，西宁电视台将西宁传媒中心内部及外立面的装修、设计、施工、设备、材料采购以及补修工程以固定价款57896521元发包给深装公司，并约定该工程不允许分包。2019年7月28日，深装公司（甲方）将西宁传媒中心装修工程设计、施工的消防项目的设计、消防设备供货及安装工作分包给军恒青海分公司（乙方），双方签订《西宁传媒中心消防供应及安装采购合同》，约定承包内容包括1．消防图纸设计，包图审中心审核通过（设计备案表）；2．大楼内外消防图纸所含得所有施工内容（消防火灾自动报警系统、消火栓系统、喷淋系统、消防电源系统、气体灭火系统、防火门监控系统、消防水炮系统、室内消防泵房、防火卷帘门、水箱、排烟系统等满足验收需要的一切设施）。材料必须满足国家消防规范要求，须报监理，业主认可方能使用。本合同不允许转包，一经发现本合同自动失效，甲方有权追回所付款项。3．竣工通过消防验收取得消防合格证明文件。4．甲方另行认可的增加的消防图纸以外的工程内容。合同2.1约定，消防图纸所含所有施工内容（除去本合同约定不包括的项目）及甲方另行认可增加的施工范围，合同总价以甲方消防中标价3088980元为基础，最终结算总价（按本项目实际工程量清单及定额计算法）计算，并通过建设方审计定案通过，扣除15％为最终结算总价（扣除60万支付给军恒青海分公司的本项目费用）。双方还就具体主要材料预定了清单（定货清单）。2.2约定，本合同的单价被认为是固定不变的，不因原材料或人工成本的变化而变化。2.3约定，定货清单内单价包括①货到施工现场运费（含场地内二次运输垂直运输费、装卸车费）和包装费用，②含材料名称及加工费、安装费、管理费、利润、所有施工措施费、规费、税金等，③含并不限于安装所需的全部辅材、预埋件、机械费、损耗等乙方完成该项供货及安装工作所需全部费用，④含安装完成后的成品保护费用，⑤保险费用和售后服务费，⑥含技术配合费、图纸深化费。4.8约定，甲方投标清单为合同暂定工程量，以图审确认的图纸且经甲方、建设方验收合格的实际工程量结算。无论现场实际工作量有增减，乙方都必须无条件完成实际工作量，乙方不得以合同暂定工程量为由拒做或要求甲方履行合同工程量。5.3约定，乙方货到现场后，需由甲方、总包方、监理公司、发包方共同验收，验收的货物种类、规格、质量等级等不符合甲方某一指标（或与合同要求不符）或发包方不能接受所供产品之品质时，甲方可拒绝收货，由乙方自运出工地现场并在规定的时间内重新供货，如乙方无能力重新供货时，甲方有权重新选择供应商供货，所造成的价差由乙方承担。5.4约定，乙方所供货物之标准须满足甲方同发包方签订的主材合同之验收标准，发包方有权随时去查看乙方所加工之货物，乙方必须对发包方提出之意见进行整改。5.5.1约定，现场随机抽样送检须确保检测结果合格。随货资料须齐全，供货证明，检验报告，合格证等相关资料一式六份，每页盖公章，须提前一天通知甲方到货时间。5.5.3约定，若在保修期内出现属于乙方责任的质量问题，在收到甲方书面或口头通知的24小时内必须答复及维修，如因特殊原因不能按时维修时，乙方要书面通知甲方原因及取得甲方同意延期的时间。若在此期间乙方无作为，则甲方有权安排其他单位进行维修，发生的所有费用由乙方承担。5.6约定，未经甲方事先书面同意，乙方不得变更经甲方评审确定的合同货物的设计、制作设备、材料、工艺标准、生产产地。乙方保证合同货物及其相关配件产品没有原料和制造工艺等缺陷，符合甲方质量要求或标准，并按甲方要求及时提供相关服务。5.9约定，在到货后当日，由甲方对货物数量进行清点，签署《送货单》，该《送货单》仅作为甲方对乙方送货数量的清点说明，不得作为乙方对货物质量的验收证明（含安装合同不适宜）。5.10约定，货物交付验收时乙方必须提供完整的产品资料，包括货物清单、产品出厂检验报告、材料质量检验报告、环保检验报告、质保书、使用说明书、产品合格证等应具备的所有资料，如产品为进口，须提供报关单，商检报告等资料，乙方在交货前须向甲方提供完整的上述资料，如乙方未能按时提供上述资料视为未完全履行交货义务。5.16约定，乙方确保合同项下所有型号产品均能经发包方认样及验收合格（对应物料使用部位），否则由此引起的全部损失由乙方承担。7.7.1约定，本合同签订生效日起七个工作日内，由甲方向乙方支付合同总价款的30％作为预付款。7.7.2约定，乙方当月安装完成的工程量，经甲方初验合格后于次月25日前支付上月材料及安装造价的80％止（含预付款），全部安装完毕，经甲方、监理和发包方验收合格后，甲方在三个月内结算完毕付至项目结算额的85％止。7.7.3约定，预留5％作为质保金，质保期自工程正式验收合格之日起二十四个月止，质保期满无质量问题，甲方在十五个工作日内无息支付乙方质保金。8.3约定，如因乙方原因逾期供货、供货不足、供货不符合发包人或国家规范要求或甲方确认的样品要求，或供货质量有缺陷等造成甲方不得不向第三方订货或因此遭受到发包人的**等，乙方应赔偿甲方由此而造成的包括货物价格增加、运输、**等所有损失费用。10.2约定，本合同任何一方给另一方的通知以信函、传真或电邮形式发送，而另一方收到文件后4小时内必须以书面形式确认并发送到对方明确的地址，若无法答复，一律视为接付。14.1约定，本合同附件作为合同必要的组成部分，与本合同具有同等法律效力，本合同附件包括但不限于定货清单、甲方确认的报价书，乙方营业执照、税务登记证，机构代码证，乙方收款账号信息，厂家提供的用于该项目的授权书，工程相关图纸，书面通知，签证、双方所确定的样板、产品质量承诺函、廉洁承诺书等。合同附件中列明本项目实际施工的主要材料表。 2．合同施工中，军恒青海分公司于2019年10月31日向深装公司就关于消防主材品牌变更发送《工作联系函》。内容为“我单位与贵公司签订消防合同时，主材品牌栏中所注品牌不全且与实际不符，特此更正见附表。我单位郑重承诺，本次所标品牌与实际使用一致，且经建设单位，监理单位见证，符合国家相关规定要求”。并将该联系函向监理单位***天工程项目管理有限公司及西宁电视台进行了送达。2019年12月3日，深装公司工作人员签收该联系函。 3.2020年4月2日，军恒青海分公司就西宁传媒中心消防工程与深装公司形成《西宁传媒中心消防工队补充协议》，确认因施工范围增加，设备增加、费用增大，因此深装公司于2020年3月26日召开三方会议，形成结论：1．***同意消防工队提出的追加进度款130万的要求，进度款分四次，4月30日前支付完毕，并要求乙方提供消防项目进度款的支出明细，提供前期的支出明细和施工材料资料。2．**承诺4月30日完成消防图纸内的所有施工内容及动力配电部分的施工内容（除消防弱电检测及整改和消防系统调试）。3．项目部要求4月1日消防工队进场复工，确保施工基本人员达到10人，按施工进度和要求进行调整，加强安全教育，保证施工质量，材料必须符合设计要求保证质量，施工人员实名考勤，4月30日乙方保证完成所有施工内容（除消防弱电检测及整改和消防系统调试）。4．进度款支付进度为进场一周支付40万，往后每周付款一次，分四次付清。深装公司现场经理***签字并加盖深装公司项目部技术专用章。 4.2020年8月11日，深装公司装修工程设计、施工项目部向西宁电视台发送《关于“西宁市广播电视台入住西宁传媒中心的函”的回复函》，内容为“我司西宁传媒中心项目部根据7月24日初验提出的整改意见，立即采取特殊施工方法，逐一销项到8月4日达98％的整改，部分新增加拖布池、艺术灯正在进行中，其几项是无法整改，如负一层是锅炉房，一层是职工餐厅，中厅空间共享，原顶喷灰，西侧裙楼圆弧柱不方正等。消防验收已通过，8月8日前可逐层进住，能满足业主正常上班”。 5.2020年10月12日，建设单位西宁电视台、施工单位深装公司、监理单位中天建设管理集团股份有限公司作为参检单位，由深装公司委托西宁银润消防设备维保有限公司对西宁传媒中心装修工程设计施工项目的地下一层、地上7层的火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、消火栓给水系统、机械排烟系统、气体灭火系统、火灾应急广播、消防通讯、防火分隔、应急照明和疏散指示等进行检测。西宁银润消防设备维保有限公司出具《建设工程消防设施质量》检测报告，综合结论：本次检测所检建筑消防设施施工质量符合《建筑消防设施检测技术规程》（GA503-2004）要求。 6.2020年10月18日，建设单位西宁广播电视台、设计单位广东省华城建筑设计有限公司、施工单位深装公司、监理单位中天昊建设管理集团股份有限公司共同验收案涉消防工程，验收结论：消防工程符合设计文件及施工规范要求，验收合格。上述单位均在《建设工程消防竣工验收报告》**确认；2020年10月20日**将案涉消防工程交付西宁电视台使用。 7．工程完工后，**将由监理单位中天昊建设管理集团股份有限公司**确认的《项目工程量清单》以快递方式邮寄给深装公司，深装公司认可收到该清单。深装公司不认可该清单中的工程量，未在该清单中加盖印章，也未进行结算。**就上述工程量委托国华工程科技（集团）有限责任公司进行造价。国华工程科技（集团）有限责任根据施工图纸及由监理单位中天昊建设管理集团股份有限公司确认的工程量清单、按照定额计算法出具《竣工结算书》，确定造价金额为7569538.99元。 另查明，深装公司向青海启创建设工程有限公司转账支付564000元。青海启创建设工程有限公司出具《情况说明》，内容为“**于2019年7月用我公司手续与深圳市建筑装饰集团合作，实施《西宁传媒中心消防建设项目》预付款564000元，扣除与**达成协议我公司收取30000元税金及管理费后剩余金额534000元转入法人***个人账户，有法人***分3笔200000元、200000元、134000元于2019年7月25日分别存入**账户中，之后**说我公司不满足深圳市建筑装饰集团的消防施工要求需更换公司资质，我们结束与**的合作，我公司除于**合作外与深圳市建筑装饰集团无任何其他往来”。 再查明，**挂靠军恒青海分公司分包深装公司的西宁传媒中心项目。**为实际施工人，军恒青海分公司作为挂靠单位认可**实际施工人的身份，且认可施工过程中的人、材、机等费用均由**支付和负担。深装公司使用的钢质隔热防火门等消防材料均有深装公司、西宁电视台等出具的材料检验报告且加盖印章。 再次查明，**、深装公司均认可深装公司已支付的工程款为3482574.88元（包含向**支付预付款的600000元）。 原审法院认为，本案的争议焦点为：1．**是否为案涉工程的实际施工人，即**是否有权向深装公司主张案涉工程款？2．案涉消防工程的工程量及工程价款？3．案涉工程消防是否符合付款条件？ 关于**是否为案涉工程的实际施工人，即**是否有权向深装公司主张案涉工程款的问题。深装公司辩称，**只是作为军恒青海分公司的员工，不是实际施工人，其无权主张工程款。经审理查明，2019年2月14日，西宁电视台将西宁传媒中心内部及外立面装修工程发包给深装公司进行施工。后深装公司将西宁传媒中心装修工程设计、施工工程所属的消防项目的设计、消防设备供货及安装工程及深装公司认可的另行增加的其他施工内容发包给**进行施工。**因不具有施工资质，挂靠青海启创建设工程有限公司进行施工。2019年7月24日，深装公司向青海启创建设工程有限公司支付预付款564000元，青海启创建设工程有限公司扣除税金及管理费后，将534000元转账支付给**（**、深装公司认可已支付的预付款为600000元，未支付的36000元深装公司用于抵扣材料款）。因青海启创建设工程有限公司不具有消防施工资质，**与其解除挂靠协议，挂靠军恒青海分公司进行施工，并由军恒青海分公司与深装公司签订《西宁传媒中心消防供应及安装采购合同》。但《西宁传媒中心消防供应及安装采购合同》实际履行过程中，案涉消防工程的承建、施工均由**负责。军恒公司亦述称，其与**系借用资质关系，自工程施工开始至结束期间所有工程均为**具体施工，合同履行过程中的人、财、机等均由**支付和承担。综上，**应为案涉工程的实际施工人，其有权向深装公司主张欠付的工程款。 关于案涉消防工程量的问题。深装公司对工程量有异议的辩称意见，一部分是对**主张的增加工程量不认可，一部分是不认可**按照合同约定完成的消防工程量。 深装公司不认可增加工程量的理由是，2020年4月1日，深装公司与军恒青海分公司签订的《西宁传媒中心消防工队补充协议》（以下简称补充协议）中的印章系项目部技术专用章，该印章并非合同章，不能发生深装公司同意增加工程量的效力。并提交其公司于2020年4月9日***青海分公司出具《关于西宁传媒中心消防工队补充协议事宜说明》（以下简称说明），明确不认可补充协议的效力。原审法院认为，2020年3月26日“项目部关于开工以来对消防班组未进场、解决推进事宜”的会议纪要中就工期、增加工程量等进行了协商，后**与深装公司就会议纪要协商的内容双方达成了明确的、一致的书面补充协议，该补充协议深装公司的现场生产经理***签字并加盖项目部技术专用章，该印章虽然并非合同专用章，但亦可以产生相对人信赖的效力。深装公司出具的说明仅是对协议不符合流程、未经法定代表人或授权人签字才可以生效，并希望与军恒青海分公司按照正规流程签署补充合同的程序说明，未对协议的内容予以否定，深装公司后续也未按照其出具的说明与军恒青海分公司重新签订补充合同，也未提交向**送达上述情况说明的证据，故对深装公司的辩称理由及证据不予采信。 深装公司辩称**未按照合同约定完成消防工程量、工程量缺失的理由是，根据《西宁传媒中心消防供应及安装采购合同》中的约定，工程范围为西宁传媒中心装修工程设计、施工工程所属的消防项目的设计、消防设备供货及安装工程及甲方认可的另行增加的其他施工内容，具体为大楼内外消防图纸所含的所有施工内容（消防火灾自动报警系统、消火栓系统、喷淋系统、消防电源系统、气体灭火系统、防火门监控系统、消防水炮系统、室内消防泵房、防火卷帘门、水箱、排烟系统等），**应当按照消防设计图纸完成所有的消防工程施工内容，但**没有完成，所以对**完成的工程量有异议。**认可其施工的施工范围和工程量并非消防图纸内的全部施工量，仅为合同中关于实际施工的主要材料表附件中的工程量、增加的工程量及主材变更的工程量，所以其在本案中主张的也是实际已完成的工程量。故对深装公司提出对全部工程量的鉴定申请，不予准许。****，深装公司也自行施工消防图纸中的小部分消防工程。深装公司辩称因**完成的工程质量不合格，深装公司才另行找人进行施工。综合当事人**的上述内容，原审法院认为，首先应确定深装公司是否参与案涉消防工程的施工以及施工的范围。深装公司辩称因**完成的工程质量不合格，深装公司才另行找人进行施工，但深装公司未提交在施工过程中**施工的工程质量不合格，并要求**整改及**不整改的证据，深装公司应当自行承担举证不利的后果。原审法院认定案涉消防工程**及深装公司都参与了施工。其次，关于**、深装公司施工的工程范围问题。原审法院就**及深装公司分别就各自施工的工程范围能否进行明确，双方**因为每一层都有双方施工的内容，无法区分具体的施工范围，故原审法院无法查明或区分双方各自的施工范围。在双方均施工了案涉消防工程的前提下，深装公司提出的工程质量和工程材料的鉴定申请，应予明确施工的主体。**亦就深装公司提交的鉴定申请中的施工范围与其无关进行了抗辩。在上述情况下，深装公司提出鉴定申请，应当提交该鉴定的施工内容属于**施工范围的证据，但深装公司未提交相应的证据，应承担举证不利的后果。而**提交的《建设工程消防设施质量检测报告》《检验报告》等可以证实其施工的工程质量和工程材料已经深装公司、西宁电视台进行了验收，工程质量与工程材料为合格，故原审法院对深装公司的鉴定申请不予准许。再次，关于**主张的工程量的问题。深装公司申请对案涉工程的全部工程量进行鉴定，但**明确其在本案中主张的诉求系其已实际完成的消防工程量，并非合同约定的全部工程量。故深装公司要求对消防设计图纸中的所有工程量鉴定的申请与待证事实无关，原审法院不予准许。经原审法院释明后，深装公司对**实际完成的工程量仍有异议，但在原审法院指定的期间内，深装公司未提交书面鉴定申请书及相应的证据，应视为其不再申请鉴定，产生的不利后果由其自行承担。工程施工结束后，**就其已实际完成的工程量清单通过邮寄的方式向深装公司进行了送达，深装公司也认可收到该工程量清单，但深装公司在收到工程量清单后也未提出工程量的异议。综上，对**提交的工程量清单及工程量予以认定。 关于工程价款的问题。双方合同约定按照实际工程量清单及定额计算法结算工程价款。**提交由国华工程科技（集团）有限责任公司出具的竣工结算书，主张工程价款为7569538.99元。深装公司对**主张的工程价款有异议，但未在原审法院指定的期限内提交书面鉴定申请，应视为其不再申请鉴定，对**提交的该份证据予以认定，**完成的工程量的工程价款为7569538.99元。但庭审中，**以7569389.9元主张总价款系对自己权利的行使，故本案的工程价款应为7569389.9元。**、深装公司认可深装公司已支付的工程价款为3482574.88元（包含向**支付预付款的600000元）。根据合同2.1的约定，双方的结算工程价款中应先扣除15％的管理费才为最终总价，即工程的最终结算总价款应为6523981.4元［7569389.9元-（7569389.9元-600000元）＊15％］。**主张扣除5％的质保金后，深装公司应支付95％的工程款中未支付的剩余款项。但根据合同7.7.2的约定，全部安装完毕，经甲方、监理和发包方验收合格后，甲方在三个月内结算完毕付至项目结算额的85％，深装公司应支付的工程款为2062809.31元（6523981.4元＊85％-3482574.88元）。**要求深装公司支付95％的工程价款的依据不足，不予支持。 关于付款条件是否成就的问题。深装公司辩称案涉消防工程一直没有验收通过，建设方审计定案也未通过，付款条件未成就。原审法院认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，只有在合同明确约定以“审计报告、设计结论、审计定价”作为结算工程款的依据，才能适用。本案中，双方仅是约定最终结算总价应通过建设方的审计定案，并非约定以审计定价结论为结算工程款的前提和依据，故对深装公司的辩称意见不予采信。 综上，原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。**借用河南军恒青海分公司的资质与深装公司签订的《西宁传媒中心消防供应及安装采购合同》因违反上述法律禁止性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉消防工程已经竣工验收合格并交付使用。**有权向深装公司主张工程款，深装公司应承担《西宁传媒中心消防供应及安装采购合同》无效而产生的工程款支付责任。深装公司未在约定期限支付工程款，构成违约，应承担相应的违约责任。**主张以案涉消防工程实际交付之日，即2020年10月20日开始计算利息至实际付清之日止，符合法律规定，原审法院予以支持。但**未提交按照贷款市场报价利率二倍计算利息的约定，故应以贷款市场报价利率的一倍3.85％进行计算，暂计算至2022年7月5日，利息为135554.83元（2062809.31元＊3.85％÷365天＊623天）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条第一款、第二十条、第二十六条、第二十七条、第三十一条、第三十二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第一款、第六十七条第一款、第一百三十七条第一款规定，判决，一、深装公司于本判决生效后十日内支付**工程款2062809.31元；二、深装公司于本判决生效后十日内支付**利息135554.83元，并支付以未付款项为基数按照年利率3.85％计算的自2022年7月6日至实际付清之日止的利息；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费30032元，由**负担7298元，深装公司22734元。 经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案争议的第一个焦点是：**完成的工程量如何认定。2019年7月28日，深装公司（甲方）将西宁传媒中心装修工程设计、施工的消防项目的设计、消防设备供货及安装工作分包给军恒青海分公司（乙方），双方签订《西宁传媒中心消防供应及安装采购合同》，根据该合同2.1约定，消防图纸所含所有施工内容（除去本合同约定不包括的项目）及甲方另行认可增加的施工范围，合同总价以甲方消防中标价3088980元为基础，最终结算总价（按本项目实际工程量清单及定额计算法）计算。本案中，**实际完成的工程量包括三部分，合同中约定的工程量、主材变更的工程量及增加的工程量。合同中约定的工程量即：工程范围为西宁传媒中心装修工程设计、施工工程所属的消防项目的设计、消防设备供货及安装工程及甲方认可的另行增加的其他施工内容，具体为大楼内外消防图纸所含的所有施工内容（消防火灾自动报警系统、消火栓系统、喷淋系统、消防电源系统、气体灭火系统、防火门监控系统、消防水炮系统、室内消防泵房、防火卷帘门、水箱、排烟系统等）。消防主材品牌变更的工程量是，合同施工中军恒青海分公司于2019年10月31日向深装公司就关于消防主材品牌变更发送《工作联系函》，内容为“我单位与贵公司签订消防合同时，主材品牌栏中所注品牌不全且与实际不符，特此更正见附表。我单位郑重承诺，本次所标品牌与实际使用一致，且经建设单位，监理单位见证，符合国家相关规定要求”。并将该联系函向监理单位***天工程项目管理有限公司及西宁电视台进行了送达。2019年12月3日，深装公司工作人员签收该联系函。增加的工程量是，2020年4月2日，军恒青海分公司就西宁传媒中心消防工程与深装公司形成《西宁传媒中心消防工队补充协议》，确认因施工范围增加，设备增加、费用增大，因此深装公司于2020年3月26日召开三方会议，形成结论：1．***同意消防工队提出的追加进度款130万的要求，进度款分四次，4月30日前支付完毕，并要求乙方提供消防项目进度款的支出明细，提供前期的支出明细和施工材料资料。2．**承诺4月30日完成消防图纸内的所有施工内容及动力配电部分的施工内容（除消防弱电检测及整改和消防系统调试）。3．项目部要求4月1日消防工队进场复工，确保施工基本人员达到10人，按施工进度和要求进行调整，加强安全教育，保证施工质量，材料必须符合设计要求保证质量，施工人员实名考勤，4月30日乙方保证完成所有施工内容（除消防弱电检测及整改和消防系统调试）。4．进度款支付进度为进场一周支付40万，往后每周付款一次，分四次付清。深装公司现场经理***签字并加盖深装公司项目部技术专用章。深装公司则不认可**按照合同约定完成的消防工程量，认为**应当按照消防设计图纸完成所有的消防工程施工内容，但**没有完成，所以对**完成的工程量有异议。深装公司对**主张的消防主材品牌变更工程量亦有异议，主张**完成此部分工程量后才告知消防主材品牌变更，在此情形下才予以认可。对增加的工程量不予认可的理由是补充协议是关于对工程进度推进达成的协议，并不是增加工程量，且其于2020年4月9日***青海分公司出具《关于西宁传媒中心消防工队补充协议事宜说明》，明确不认可补充协议的效力。本院认为，**认可其施工的施工范围和工程量并非消防图纸内的全部施工量，仅为合同中关于实际施工的主要材料表附件中的工程量、增加的工程量及主材变更的工程量，所以其在本案中主张的也是实际已完成的工程量。对于**以快递方式邮寄给深装公司的《项目工程量清单》，该公司认可收到，但未提出异议。在一审审理中，双方均认可案涉消防工程**及深装公司都参与了施工，且每一层都有双方施工的内容，无法区分具体的施工范围，对于**完成的实际工程量深装公司在法院指定的期间内未提交书面鉴定申请，故一审法院以**提交的《项目工程量清单》认定**所完成的实际工程量并无不当。 本案争议的第二个焦点是：关于**主张的工程价款如何认定的问题。深装公司主张，双方签订的《西宁传媒中心消防供应及安装采购合同》第2.1约定“最终结算总价按（本项目实际工程量清单及定额计算法）计算”，第4.8约定“以图审确认的图纸且经甲方、建设方验收合格的实际工程量结算”。也即是说最终结算总价以上诉人和建设单位验收合格的实际工程量结算。根据《西宁传媒中心消防供应及安装采购合同》中的约定，合同总价以甲方消防中标价3088980元为基础，最终结算总价（按本项目实际工程量清单及定额计算法）计算，并通过建设方审计定案通过，扣除15％为最终结算总价（扣除60万支付给军恒青海分公司的本项目费用）。本院认为，案涉工程虽有中标价，但双方在实际施工过程中工程量发生了变化，根据被上诉人提供的证据能够证明深装公司对变更及增加的工程量是明知的，按合同中标价结算显然不符合客观实际，虽然深装公司不认可**主张的工程价款，但未在一审法院指定的期限内提交书面鉴定申请，故一审法院以国华工程科技（集团）有限责任公司根据施工图纸及由监理单位中天昊建设管理集团股份有限公司确认的工程量清单、按照定额计算法出具《竣工结算书》，确定造价金额为7569538.99元依据合理，应予认定。 本案争议的第三个焦点是：案涉消防工程是否达到结算和付款的条件，被上诉人的诉讼请求是否应当支持。深装公司主张案涉项目仅通过内部验收，尚未通过消防部门验收，更未取得消防合格证明文件，项目至今尚处于消防部门要求的整改阶段，故无法进行最终结算，更无法通过建设方的审计定案。而最终结算总价尚不符合结算条件和付款条件，须消防验收取得消防合格证明文件并通过建设方审计定案通过后，上诉人再按实际工程量与被上诉人进行结算和付款。本院认为，根据双方签订《西宁传媒中心消防供应及安装采购合同》7.7.1约定，本合同签订生效日起七个工作日内，由甲方向乙方支付合同总价款的30％作为预付款。7.7.2约定，乙方当月安装完成的工程量，经甲方初验合格后于次月25日前支付上月材料及安装造价的80％止（含预付款），全部安装完毕，经甲方、监理和发包方验收合格后，甲方在三个月内结算完毕付至项目结算额的85％止。2020年8月11日，深装公司装修工程设计、施工项目部向西宁电视台发送《关于“西宁市广播电视台入住西宁传媒中心的函”的回复函》注明“消防验收已通过，8月8日前可逐层进住，能满足业主正常上班”。2020年10月12日，建设单位西宁电视台、施工单位深装公司、监理单位中天昊建设管理集团股份有限公司作为参检单位，由深装公司委托西宁银润消防设备维保有限公司对西宁传媒中心装修工程设计施工项目的地下一层、地上7层的火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、消火栓给水系统、机械排烟系统、气体灭火系统、火灾应急广播、消防通讯、防火分隔、应急照明和疏散指示等进行检测。西宁银润消防设备维保有限公司出具《建设工程消防设施质量》检测报告，综合结论：本次检测所检建筑消防设施施工质量符合《建筑消防设施检测技术规程》（GA503-2004）要求。2020年10月18日，建设单位西宁广播电视台、设计单位广东省华城建筑设计有限公司、施工单位深装公司、监理单位中天昊建设管理集团股份有限公司共同验收案涉消防工程，验收结论：消防工程符合设计文件及施工规范要求，验收合格，2020年10月20日**将案涉消防工程交付西宁电视台使用。故案涉消防工程在验收合格并交付西宁电视台使用情况下，按合同约定付款条件已成就，被上诉人的诉讼请求应当得到支持。深装公司主张案涉消防工程存在质量问题，未通过消防验收，付款条件不成就的上诉理由与事实不符，应予驳回。二审中，深装公司提交“工程质量司法鉴定的申请书”，因案涉工程2020年10月已交付使用，故对鉴定申请不予准许。综上，原判认定事实清楚，判决结果准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30032元，由上诉人深圳市建筑装饰（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年六月七日 法官助理　**资 书 记 员　高珊珊 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。