深圳市建筑装饰（集团）有限公司、**建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）青民申754号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市建筑装饰（集团）有限公司。住所：广东省深圳市福田区福保街道***税区市花路1号创凌通科技大厦A座11、12、13楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，该公司业务经理。 委托诉讼代理人：***，广东深长城律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，女，1980年10月14日出生，汉族，住青海省西宁市城北区。 一审第三人：河南军恒建设有限公司青海分公司。住所：青海省西宁市城西区文苑路5号1号楼1**9层10901室。 负责人：***，该公司经理。 一审第三人：西宁市广播电视台。住所：青海省西宁市城西区西川南路8号。 法定代表人：***，该台台长。 再审申请人深圳市建筑装饰（集团）有限公司（以下简称深装公司）因与被申请人**、一审第三人河南军恒建设有限公司青海分公司（以下简称军恒青海分公司）、西宁市广播电视台（以下简称西宁电视台）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2023）青01民终1294号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 深装公司申请再审称，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项、第五项规定，申请再审。事实与理由： 一、原审判决未能依据合同约定调查认定各方权利义务，错误认定**提供的无效证据的证明力。**发起诉讼所依据的是2019年7月28日深装公司与军恒青海分公司签订的《西宁传媒中心消防供应及安装采购合同》（以下简称《采购合同》），**主张其挂靠军恒青海分公司，因此该《采购合同》的承包主体是**。军恒青海分公司认可**的挂靠关系。因此，根据合同相对性原则，法院应以此判断合同约定的承包范围、结算条件、付款义务。该《采购合同》总则承包内容约定“1．消防图纸设计；2．大楼内外消防图纸所含的所有施工内容；3．竣工通过消防验收取得消防合格文件；4．甲方另行认可增加的消防图纸以外的工程内容”，由此可见，按合同约定“大楼内外消防图纸所含的所有施工内容”均是**的合同义务，由此可以证明深装公司将消防分包后无需自行施工。但原审庭审中**也确认其未完成图纸内的全部施工量，部分工程由深装公司完成。因此，可以证明**违反合同约定，未能全面施工。又根据深装公司提交的2021年7月16日《会议纪要》《签到表》《工作联系函》等可以证明深装公司已就工程延误、整改等事项通知**，其中《会议纪要》内容涉及380000元，由建设方施工完成，应从**的应收款中扣除。虽然**未在《会议纪要》上签字，但其在《签到表》上签名，已证明其已参加会议。因此，原审判决所认定的“深装公司未提交在施工过程中要求**整改而其不整改的证据，深装公司应当自行承担举证不利的后果”是错误认定。此处是牵一发而动全身的，从举证义务上讲，在这种情况下，**做为发起诉讼的原告方，对自己所主张的诉求，应当申请法院鉴定工程量，而不是将该举证责任交给深装公司承担，深装公司已在法庭上申请鉴定，原审法院以未提交书面申请为由认为申请鉴定不成立显然不公平，严重影响本案的事实查明和责任划分。原审法院错误认定由监理单位中天昊建设管理集团股份有限公司（以下简称中天昊监理公司）**确认的《项目工程量清单》的法律效力和证明力。根本原因是原审法院忽视了合同相对性与《项目工程量清单》的内容与形式。根据深装公司与军恒青海分公司签订的《采购合同》，工程量、工程金额的结算应当发生在深装公司与军恒青海分公司之间，或发生在深装公司与**之间，显然**提交的《项目工程量清单》不是发生在这两个主体之间，《采购合同》中也没有授权监理公司对工程量进行确认。在结算条款上，《采购合同》约定“最终结算总价（按本项目实际工程量清单及定额计算法）计算，并通过建设方审计定案通过”；另，该合同第4.6条约定深装公司的现场代表人是***，乙方的代表是**。因此，即使认定**的挂靠关系，结算双方也应是深装公司与**，监理公司没有现场确认工程施工量的合同权利。《工程量确认单》仅在表格中有“建设单位”“施工单位”栏的留白，没有加盖这两个单位的印章，且文件抬头处记载“西宁传媒中心消防改造工程”没有与本案所争议的案涉《采购合同》对应，也未提及施工方的具体实施单位。因此，结合**陈述其未完成消防工程的全部且深装公司也有施工，可以证明该《工程量确认单》与**没有关联性；该《工程量确认单》没有建设方、施工方**，是单方文件，未经相关相对方确认，不具有证明力。原审法院以该证据确认工程量存在错误。据此，由于案涉工程量无法确定，法院应当根据深装公司的申请或依职权委托第三方对所涉工程量进行鉴定，而原审法院未委托收集，本案符合再审情形。 二、原审判决认定本案付款条件已经成就缺乏证据证明。原审法院认为“本案中，双方仅是约定最终结算总价应通过建设方的审计定案，并非约定以审计定价结论为结算工程款的前提和依据，故对深装公司的辩称意见不予采信”，是原审法院超出双方意思表示解读合同。该合同约定“最终结算总价（按本项目实际工程量清单及定额计算法）计算，并通过建设方审计定案通过”，包含了两个“通过”，足以表示不仅需要向建设部门报审，还需要得到建设部分报审通过的结果，该条款未违反法律强制性规定，合法有效，建设方通过审计定案通过是付款的前提与依据。二审判决对付款条件已经成就的理由在一审判决的论理上又做了改变，认为根据双方签订的《采购合同》第7.7.2条，并引述了深装公司《关于“西宁市广播电视台入住西宁传媒中还能用的函”的回复函》。但该条款仍是以需要结算为前提，而**在客观上无法达到“并通过建设方审计定案通过”的条件。所以即使根据第7.7.2条的规定，在**获得结算前，也仅仅只能要求支付合同约定的3088980元的比例。而深装公司已支付**双方确认的3482574.88元，远超合同约定的总金额。因此，按二审法院理由，也需双方结算为前提，在未经结算，也没有第三方出具工程总金额证据的情况下，二审法院关于付款条件成就的证据不足。《采购合同》总则部分约定，**承包的内容包括“竣工通过消防验收取得消防合格证明”，该条件实际也是本案的付款条件。原审判决将申请消防合格证使用的《消防竣工验收报告》理解为消防合格证明，是对消防知识不专业所导致的结果。**提供的《消防竣工验收报告》的第二页明确载明，这是建设单位自行组织的验收，只有在填写了这份报告的前提下，才能提请建设行政主管部门验收或者备案。报告中“建设工程消防竣工验收要求”栏中第五项第6条“本表纸质版和电子版在申报消防验收时一并提交建设主管部门”，因此，《消防竣工验收报告》是为取得消防合格证而准备的申请材料，不能替代消防合格证明使用。但原审判决却以此认定消防合格，采信证据错误。二审中，针对消防不合格的举证，深装公司向法庭提交了2020年12月8日由青海省西宁市城乡建设局出具的《建设工程消防验收整改通知单》**需要整改的项目就有35处，该证据在原审判决中并未体现，显然回避了重要证据，该证据足以推翻原审判决中关于消防合格的认定。 三、本案不适用定额计算法。定额计算法是指在特定时间段完成特定任务的管理方法。本案中虽然约定了工程结算方式是通过建设方定案，需要建设方确定施工人员、施工材料样板、材料价格的前提下才可以套用定额法，施工人在施工中，变更了合同主材，品牌降低档次，主设备功率变小，使后期工程量减少，并且工期也因**窝工而延长。**挂靠案外人，在这种情况下，不适用定额计算法。消防工程对施工人员有资质要求，如发生安全问题要追究施工人责任，**个人无法证明其能承担安全问题带来的隐患，原审判决此项错误应予纠正。 四、有新的证据足以推翻原判决。2022年12月1日，深装公司将《采购合同》有关的工程量交与广东**工程咨询有限公司委托造价，该公司根据合同、图纸、完工概况确定造价金额4567899.44元。该证据明显与**提交的国华工程科技（集团）有限责任公司（以下简称国华公司）出具报告差价三百余万元，足以推翻原审判决。 深装公司再审补充意见：**的答辩意见不能成立。一、**答辩认为深装公司的新证据不具有新证据资格的意见，其适用双重标准错误。深装公司提交的《消防工程竣工结算书》《现场勘测报告》虽然是深装公司自行委托有资质的第三方进入现场客观制作的，但其前提是**单方委托第三方制作了一份价值700多万元的造价报告，而且原审法院认可了**的这份证据的证明力，并且不同意由法院委托有资质的第三方进行鉴定的这种情况下，是为了查清事实，才由深装公司委托第三方鉴定。该鉴定价格与原审法院认定的结果差距巨大，却与深装公司与建设方签订的消防承包协议价格相近。**单方认为深装公司单方委托不能具备证据资格，为何**自己单方委托国华公司的价格鉴定却可以作为证据，并且，**认为结算应当在合同当事人各方之间形成，但为何在原审中由**提交的监理公司单方出具的、在文件上“建设单位”“施工单位”**处都留白未**的《项目工程量清单》却作为认定事实的重要证据。显然，**对于自己提供的证据和对方提交的同类证据，用了两种证据效力标准来判断其效力。民事诉讼活动虽然应当重视举证。但以事实为依据、以法律为准绳仍是民事诉讼的基本原则之一。在事实存在争议的情况下，法院可以根据证据规则依职权询问各方意见、依职权对工程量进行鉴定，而不应当对深装公司鉴定的申请设置种种阻碍。这是违反民事诉讼基本原则的，不利于解决各方的争端。况且，深装公司从建设方承包的工程承包价不到**造价的一半。从日常生活经验法则也能判断这里存在巨大的问题。法院作为解决争端的最后的平台，应当客观公正，保障各方的诉讼权利，对于有争议的工程量、工程造价，委托有资质的第三方鉴定。 二、**以总结深装公司再审申请书内容的方式回避案件重要焦点问题。本次再审申请针对原审判决错误的焦点问题是：1．原审认可了**单方制作的、存在巨大争议的价格鉴定文件；2．原审认定了消防工程验收合格，但这与客观事实不符；3．原审认定了未经各方确认的、无工程量确认权限的监理单位出具的《项目工程量清单》。这些焦点问题是导致原审错误的重要原因。但**通过总结方式总结深装公司的再审理由，再--推翻其总结的内容，回避了争议的重点，有误导法院的意图。 三、深装公司与**关于工程质量的案件并不影响本案的审理。由于案涉消防工程一直没有依合同约定取得消防主管部门的消防验收，需要进一步整改，这将会产生新的费用。本案在一、二审期间，深装公司没有就此提出反诉，对于整改内容的确认和整改费用的承担是另一法律关系，与本案对已完成的工程量、工程价格争议无直接的关联。该案目的是推进建设工程的完成与交付。本案是已完成工程量的部分争议，两案之间互不影响。 **提交意见称，一、深装公司提交的证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》意义上的新证据，其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项规定。深装公司在其第四点申请理由中称，其有新证据可以推翻原判决。其所谓的新证据主要为：1．《消防工程竣工结算书》。该结算书是深装公司在诉后单方委托第三方制作，无论从证据本身属性、委托主体、产生时间、效力层次而言，均不具备证据资格，不属于新证据。深装公司在其申请书中多次提到，结算应在合同当事人各方之间形成，按照其逻辑，其提交的结算书在诉讼中不能作为定案依据。况且，该咨询公司是否具备主体资格、所做结算是否客观全面，是否能完全反应工程基本情况存疑。2．《现场勘测报告》。是深装公司诉后单方委托，同样存在前述结算书的问题，不再赘述。故深装公司提交的所谓新证据不具备证据资格，不能作为启动再审的依据。 二、原判决认定事实及判决内容，有充分证据证实，深装公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项规定。除前述第四点理由外，**对其他三点再审理由逐一分析后认为，该三点理由均不能成立。1．深装公司提到的第一点理由，可以提炼为以下几点：（1）应当以《采购合同》为结算依据，**未能全部施工；（2）工程施工过程中应当整改的部分，**未整改；（3）原审法院对监理单位确认的《工程量清单》进行错误认定，监理单位不具备进行确认的主体身份。就此理由，其一，深装公司所谓的理由均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项关于判决无证据支持的情形，只是深装公司的不同看法。其二，具体而言，原审法院认定案涉合同价款的计价依据，本身就是《采购合同》，并未超出该合同约定的计价方式；深装公司所谓施工过程中需要整改的工程内容根本不存在，而且也不是认定**向其主张价款及原审法院判决需要考虑的因素；监理单位受建设单位的委托进行现场监理并确认工程量，既符合约定也符合法定，更关键的是，监理**后的清单已经报送建设单位和深装公司，且该两方主体已经签收。故该再审理由不能成为启动再审的依据。2．申请人提到的第二点理由，可以提炼为两点：（1）案涉工程未依法进行结算；（2）案涉工程未通过消防验收。就此理由，其一，该理由同样不是原审判决内容是否欠缺证据的事由，此外，就结算的有效性问题，**在此前已经论述，不再重复。其二，就验收是否通过问题，①案涉工程在诉前早已交付使用，视为验收合格；②**原审提交了验收合格的证据；③即便深装公司认为不合格，也已向一审法院提起验收不合格的索赔之诉，目前该案仍在审理期间，故不应作为本案启动再审的事由。故该再审理由不能成为启动再审的依据。3．深装公司提到的第三点理由，为本案是否应按定额计算。定额计算是《采购合同》约定的计价方式，也是**一审主张时适用的计价方式，更是一审法院认定案涉工程价款的方式。深装公司一方面称应当按照合同计价，另一方面又称不应适用定额，明显自相矛盾，而且不是再审申请事由。 三、原审期间，深装公司经原审法院一再释明而不提交书面鉴定申请，且本案客观上无需启动鉴定程序，深装公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第五项规定。深装公司在其第一点理由中称，其在法庭上明确表达了申请鉴定的意思表示，但原审法院以其未提交书面鉴定申请为由认定申请不成立有所不公。该陈述既不符合事实，也不能成为再审审理的理由。1．虽然深装公司在原审期间提到本案应当通过鉴定确定工程价款，但并非如其所称“明确表达了申请鉴定的意思表示”。反而一审法院一再向其释明并询问，是否申请鉴定、如申请则应提交书面申请书并缴纳鉴定费，甚至因此一度影响一审审理期限。深装公司既不明示申请鉴定，也不提交书面鉴定申请，更谈不上缴纳鉴定费，故一审法院不存在不公之说。2．依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第五项规定，对审理所需的主要证据经当事人书面申请而法院不调取的，可以再审。但本案中，深装公司已经自认其根本未提交书面申请，即不符合法律规定的前提条件，其主张与所依据的法律明显自相矛盾。3．一审期间，**提交了监理确认的《工程量清单》以及将该清单报送建设单位、总包单位（即深装公司）的签收表，各单位的工作人员进行签收，这也是一审查明的基本事实。建设单位及总包单位均未对清单提出异议，结合报价可以确定本案的工程价款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，可以不启动鉴定程序。综上，深装公司的申请事由本身不能成立，也不符合法定再审情形，不应进行再审审理。 本院经审查认为，一、关于原判决认定基本事实是否缺乏证据证明，以及原审法院是否存在未按当事人书面申请调查收集主要证据的问题 （一）关于原审法院认定**完成的实际工程量是否正确。本院认为，关于**的案涉项目实际施工人身份，军恒青海分公司、深装公司均无异议。深装公司认为，根据案涉《采购合同》约定，承包内容为消防图纸设计、大楼内外消防图纸所含的所有施工内容及甲方认可增加的消防图纸以外的工程内容，而**未能全面施工，违反《采购合同》。本院认为，首先，**认可其确未完成图纸内的全部工程量，完成的工程量是合同中实际施工的主要材料表附件中的工程量、增加工程量及主材变更的工程量，提交的《项目工程量清单》《竣工结算书》也是按照上述工程量所制作，诉求也为实际完成的以上工程量，并非《采购合同》项下全部工程量价款，深装公司主张扣除**在《会议纪要》中涉及的380000元，不能成立。其次，对于案涉项目，**和深装公司均认可参与了案涉消防工程的施工，每一层均有双方施工的内容。对此深装公司虽申请一审法院对案涉项目工程质量及工程材料进行鉴定，但并不能区分**和深装公司各自的施工范围，无法指出工程质量和材料的责任主体。为此，一审法院指定期限要求深装公司在该期限内提交能够区分各自施工范围的证据及书面鉴定申请，但深装公司并未提交，故一审法院未准许深装公司的此项鉴定申请并无不当。一审法院以**提交的经监理单位**确认并送达深装公司的《项目工程量清单》认定工程量，并不缺乏证据证明。再次，**作为案涉工程实际施工人，有权编制并提交案涉《项目工程量清单》，**提交的《项目工程量清单》已经监理单位中天昊监理公司**确认，并且**将该《项目工程量清单》邮寄给深装公司，深装公司认可收到该清单但并未提出异议，故《项目工程量清单》能够证明**实际完成的工程量。最后，案涉项目已经各方验收合格，深装公司主张**完成的工程质量不合格，深装公司委托第三方进行了施工，但并未提交工程质量不合格及通知**整改而**不整改的证据。故原审法院以此认定**完成的工程量，并不缺乏证据证明。 （二）关于原审法院认定**工程价款是否正确。本院认为，**按照《项目工程量清单》，委托国华公司进行鉴定，国华公司根据《项目工程量清单》所列内容及《采购合同》“按照实际工程量清单及定额计算法结算工程价款”的约定，出具实际完成工程量价款为7569538.99元的《竣工结算书》，并以此主张工程价款具有证据支持。本案中，**基于《项目工程量清单》提出的诉求，系其实际完成的工程量，而非合同约定的全部工程量。深装公司申请鉴定的工程量系合同约定的全部工程量，申请鉴定的内容与待证事实并不相同。因此，一审法院要求深装公司明确**实际完成工程量中的异议部分，以否定**提交的《项目工程量清单》，但深装公司未在一审法院指定期限内提交，且**否认深装公司提交的鉴定申请所涉施工内容与其有关的情况下，原审法院基于《项目工程量清单》《竣工结算书》，根据谁主张谁举证原则，合理分配举证责任进行认定，并无不当。关于是否适用定额法计算。深装公司认为本案不适用定额法计算。本院认为，首先，根据案涉《采购合同》2.1条“……最终结算总价（按本项目实际工程量清单及定额计算法）计算……”的约定，**适用定额法诉请工程款符合合同约定。项目实施中，**确实存在变更消防主材品牌等情况，但变更主材的《工作联系单》已经监理单位**确认，并报送深装公司和西宁电视台签收，深装公司和西宁电视台均未提出异议，亦未按照《采购合同》5.3条约定拒收货物进场。故深装公司关于因变更合同主材等原因不适用定额法计算的主张没有事实依据。其次，在起初商定案涉项目时，**借用青海启创建设工程有限公司（以下简称启创公司）资质与深装公司合作实施案涉项目，深装公司向启创公司支付项目预付款564000元，后**又改用军恒青海分公司资质与深装公司签订案涉《采购合同》实施案涉项目至今，说明深装公司对**实际施工人身份自一开始就已知情。在此种情况下，深装公司仍然签署按照实际工程量清单及定额计算法计算的案涉《采购合同》，说明深装公司认可案涉工程可以采用定额法计算。 （三）关于原审认定付款条件已经成就是否正确。深装公司认为，案涉项目未通过消防验收，未取得消防合格证明文件，亦未通过审计定案，付款条件未成就。本院认为，首先，案涉《采购合同》7.7.2条约定：“……全部安装完毕，经甲方、监理和发包方验收合格后，甲方在三个月内结算完毕付至项目结算额的85％止”，但并未约定案涉工程需要建设行政主管部门验收。案涉项目在建设单位西宁电视台支持下，已经设计单位、施工单位、监理单位共同验收合格，上述单位均在《建设工程消防竣工验收报告》上**确认；并且在上述单位的参加下，经深装公司委托西宁银润消防设备维保有限公司检测案涉项目，该检测公司出具《建设工程消防设施质量检测报告》载明：所检建筑消防设施施工质量符合《建筑消防设施检测技术规程》要求；深装公司在2020年8月11日向西宁电视台发送的《关于“西宁市广播电视台入住西宁传媒中心的函”的回复函》中亦载明“……消防验收已通过，8月8日前可逐层进住，能满足业主正常上班”，西宁电视台也已投入使用近3年，上述事实均能证明案涉项目已经通过验收，且已取得相关消防合格证明文件。故深装公司此项再审理由不能成立。其次，案涉工程已于2020年10月20日交付西宁电视台投入使用近3年，深装公司还以案涉工程未进行审计定案为由抗辩无事实依据。再次，关于2020年12月8日西宁市城乡建设局出具的《建设工程消防验收整改通知单》，深装公司认为未在原审判决书中体现。经查，深装公司提交该份证据后，一审法院组织几方当事人进行了质证，因未能区分**和深装公司的各自施工范围，无法证明需整改问题由谁导致。故原审法院认定付款条件已经成就，并不缺乏证据证明。 综上，原审判决认定基本事实并不缺乏证据证明，原审法院并不存在未按当事人书面申请调查收集主要证据的问题，深装公司再审理由不能成立。 二、关于是否有新证据足以推翻原判决的问题 本院认为，深装公司再审提交的《消防工程竣工结算书》形成于一审审理期间，但深装公司并未作为一、二审证据提交，不应认定为再审审查期间的新证据。同时，深装公司在一审法院指定的期间内并未提交**施工部分的鉴定申请，原审法院因此作出认定，并不缺乏证据证明。关于案涉工程质量问题深装公司已经另诉，并且深装公司提交证据的证明目的与深装公司在验收报告上**确认和监理单位在《项目工程量清单》上**确认的行为存在矛盾。故深装公司提交的证据无法推翻原审判决。 综上，深装公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项、第五项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回深圳市建筑装饰（集团）有限公司的再审申请。 审 判 长　张 满 成 审 判 员　王　　娟 审 判 员　李 雨 田 二〇二三年十月二十三日 法官助理　***登 书 记 员　秦 玉 琴