某某、某某日建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)湘07民终1250号

上诉人（原审被告）：**，男，1972年4月13日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。

委托诉讼代理人：黄琦，湖南协平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：代则红，湖南协平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**日，男，1967年10月1日出生，汉族，居民，住广东省清远市清城区。

原审被告：常德市鼎城区农业农村局，住所地湖南省常德市武陵区紫菱路1099号。

负责人：钟兴满，该局局长。

委托诉讼代理人：鲁光贵，男，该局工作人员。

委托诉讼代理人：王国猛，男，该局工作人员。

原审被告：湖南柏帆建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路488号东一国际大厦栋833房。

法定代表人：郭鑫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵凤，女。

上诉人**因与被上诉人**日、原审被告常德市鼎城区农业农村局（以下简称区农业局）、湖南柏帆建设有限公司（以下简称柏帆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回**日的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，**已将工程款全部支付给**日。**已支付**日917717.32元，而不是900000元，一审判决少计算17717.32元。**日自认**支付工程款既有银行转账，也有现金支付，却隐瞒**曾于2016年3月17日、18日通过微信转给**日15000元的事实。2017年8月左右，**将银行卡交给**日自行取款114300元，一审判决也未予认定。2、**日时隔近3年才催讨工程款不符合常理。涉案工程于2016年4月20日就已竣工验收，**日在诉状中自认截止2017年2月，**已向**日支付90余万元工程款，并且**日从未以任何方式向**催讨过工程款。3、**日称**支付的工程款已用于支付农民工工资和材料款与事实不符，实际上**日是将**支付的工程款用于偿还其购买期货的借款等，从而导致其拖欠农民工工资。

**日辩称，请求驳回上诉，维持原判。

区农业局辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

柏帆公司辩称，柏帆公司收到区农业局拨付的工程款扣除管理费后已全部支持给**，一审判决正确。

**日向一审法院起诉请求：1、判令**支付拖欠**日的工程款290000元；2、判令区农业局和柏帆公司在欠付工程款范围内向**日承担工程款连带支付责任。

一审法院认定事实：**以柏帆公司的名义投标原区农开办发标的鼎城区镇德桥镇高标准农田建设项目（四标段）工程并中标。2015年11月25日，原区农开办与柏帆公司签订《农业综合开发工程建设施工合同》，合同约定工程款总计1415480.78元。后**将该工程转包给**日，双方口头约定，20%工程款归**所有，80%工程款归**日所有，**承担该工程的招标代理费、税费、柏帆公司的管理费等。2016年4月20日，涉案工程竣工验收合格。2016年5月4日，该工程经造价审定，确认金额为1207717.32元。原区农开办已向柏帆公司支付工程款共计1207717元，分别于2016年1月22日支付750000元，2016年7月12日支付337717元，2017年7月31日支付120000元。柏帆公司扣除2%的管理费后已将工程款全部支付给**。**通过银行转账向**日支付了687000元，以现金方式支付了213000元，共计900000元。施工过程中，**日因代开建安税发票等支出税款64765元。**日以**未付清工程款为由于2020年1月20日向法院递交诉状起诉。2017年5月19日，湖南柏帆水利水电工程建设有限公司变更公司名称为湖南柏帆建设有限公司。2019年3月1日，原区农开办合并至区农业局。

一审法院认为，**将涉案工程整体转包给**日，**日诉请**支付工程款，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据双方的诉辩主张，本案争议焦点为：一、**日起诉是否超过诉讼时效；二、**是否应向**日支付工程款；三、区农业局、柏帆公司是否在未付工程款范围内对**的付款义务承担连带责任。焦点一，**日起诉是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。本案中，**最后一次支付工程款时间为2017年1月23日，故诉讼时效应从2017年1月24日起算，**日于2020年1月21日向法院递交起诉状请求保护其民事权利，未超过三年，故**日起诉未超过诉讼时效。焦点二，**是否应向**日支付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……本案中，涉案工程实际施工人为**日，**借用柏帆公司的名义投标并中标，并签订了《农业综合开发工程建设施工合同》，后与**日口头约定，将工程转包给未取得建筑施工企业资质的**日个人，故上述《农业综合开发工程建设施工合同》及口头转包合同均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审法院认为，**与**日的口头协议虽然无效，但**日仍可要求按照该口头协议支付工程价款，**日与原区农开办并无合同关系，其要求按照造价审定金额支付工程款没有事实依据，不予支持。根据**与**日的口头协议，**应向**日支付80%的工程款即966174元（1207717.32元×80%），因双方约定由**承担税费，故**日为涉案工程支付的税费64765元应从已付的900000元中扣除，**还应向**日支付工程款为130939元[966174元-（900000元-64765元）]。焦点三，区农业局、柏帆公司是否在未付工程款范围内对**的付款义务承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担赔偿责任。本案中，原区农开办作为发包人，已经支付全部工程价款，柏帆公司虽然不是实际施工人，但柏帆公司派遣工作人员协助办理相关手续，需要承担相应开支，向**收取工程款的2%作为管理费可认定为合理支出，故区农业局、柏帆公司均已足额支付工程价款，对**的付款义务不承担连带责任。综上，**日起诉未超过诉讼时效，**应向**日支付工程款130939元，区农业局、柏帆公司在本案中不承担责任。柏帆公司经传票传唤未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条第一、二项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、**于本判决生效之日起十日内向**日支付工程款130939元；二、驳回**日的其他诉讼请求。案件受理费5650元，减半收取2825元，由**日负担1549元，**负担1276元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，**提交了如下证据：1、中国建设银行个人活期账户交易明细及微信截图，拟证明**于2016年3月17日、18日通过微信向**日支付工程款15000元；2、中国银行及中国建设银行交易明细，拟证明**于2017年1月23日收到柏帆公司支付的6000元工程款后立即转账给**日，双方有即时支付的惯例；3、中国银行交易流水明细清单、中国银行无折现金取款单，拟证明**于2017年8月4日收到柏帆公司支付的114324元的工程质保金后，当日将其银行卡交给**日自行取款114300元；4、证人甘某的证言，拟证明**于2017年8月4日收到柏帆公司退还的质保金后将银行卡交给**日，由其自行取款114300元；5、湖南省常德市鼎城区（2016）湘0703民初1369号民事判决书，拟证明**日拖欠农民工工资和材料款是因为**日多次购买期货而欠款。本院认为，证据1、2、3、4不能证明**已支付全部工程款，对以上证据本院不予采信；证据5与本案没有关联，本院不予采信。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：**日在二审中陈述，**除银行转账外另行支付的213000元，主要是通过微信转账、支付现金和**交付银行卡后由**日自行取款的方式支付。**在二审中陈述，不能提交**日在一审中认可除银行转账外另行支付的工程款213000元的支付凭证。对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：**是否应当向**日支付工程款130939元。本案中涉案工程造价为1207717.32元，根据**与**日的约定，**应向**日支付80%的工程款并承担税费，即1030939元（1207717.32元×80%+64765元）。

**除通过银行转账向**日支付687000元外，**日认可**还通过微信转账、支付现金和**交付银行卡后由**日自行取款的方式另行支付了213000元，共计900000元。因**在二审中明确表示，不能提交**日认可的已付工程款213000元的支付凭证，且**在二审中提交的通过其他方式支付工程款的数额亦未超过**日自认的金额，故在本案中不能确定**除银行转账和支付**日认可的213000元外还另行支付了工程款。一审判决**还应向**日支付工程款为130939元（1030939元-900000元）并无不当，本院予以支持。**请求依法撤销一审判决第一项，改判驳回**日诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2918元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　于前军

审判员　　蒋晓玲

审判员　　涂江波

二〇二〇年八月三十一日

法官助理杨炎

书记员陈琳

附本案引用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。