某某、河南日轮众成置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）豫09民终120号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年7月10日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。

委托诉讼代理人：勾慧如，河南昭华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南日轮众成置业有限公司,住所地河南省濮阳县红旗路西段95号。

法定代表人:韩继北,该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋阳锋，河南航塔律师事务所律师。

原审第三人：濮阳开州投资集团有限公司,住所地河南省濮阳县红旗路295号。

法定代表人:张世杰,该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：宋海刚，河南琮同律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人河南日轮众成置业有限公司（以下简称日轮众成公司）、原审第三人濮阳开州投资集团有限公司（以下简称开州投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2021）豫0928民初8951号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人勾慧如，被上诉人日轮众成公司的委托诉讼代理人宋阳锋，原审第三人开州投资公司的委托诉讼代理人宋海刚到庭参加诉讼。

***上诉请求：1.撤销一审裁定，裁定本案由濮阳县人民法院进行审理。2.诉讼费用由日轮众成公司承担。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误。1.日轮众成公司提出管辖权异议的时间超过答辩状提交期间,日轮众成公司提出的异议无效。日轮众成公司于2021年10月10日收到本案起诉状副本,依法应在收到之日起十五日内提出答辩状,根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出,即应在2021年10月25日前提出异议,但是日轮众成公司是于2021年10月26日开庭当天提出管辖权异议,因此本案中日轮众成公司提出管辖权异议的时间超过了提交答辩状的期间,该异议无效,本案依法应由濮阳县人民法院审理。2.日轮众成公司提交的专用条款部分约定无效。***为本案的实际施工人,2021年10月26日开庭当天日轮众成公司出示了施工合同原件及通用条款和专用条款,但是该合同仅保存在日轮众成公司处,***与开州投资公司处均没有该合同,日轮众成公司与开州投资公司签字盖章的部分仅仅是协议书部分,但是约定管辖的部分位于专用条款部分,该部分并未经双方签字确认,并非双方的真实意思表示,根据《中华人民共和国仲裁法》第四条规定当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。但是本案中并无仲裁协议,针对专用条款部分并非双方的真实意思表示,也无双方签字确认,因此该约定无效,日轮众成公司提出的管辖权异议依法应予驳回。二、一审裁定适用法律错误。案涉争议为建设工程施工合同纠纷,案涉建设工程位于濮阳县,工程项目名称为濮阳县某某项目,***完成了案涉工程的建设,且已经竣工验收合格,并已交付使用。双方已经进行过结算,日轮众成公司拖欠的建设工程款数额明确,依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定,应由濮阳县人民法院专属管辖。综上所述,一审裁定认定事实和适用法律错误,请求依法撤销,并由濮阳县人民法院进行审理。

二审庭审中***补充上诉理由：1.***是实际施工人，不是施工合同签订主体，因此也不是合同当事人，合同中约定的内容也不是***的真实意思表示，所以仲裁条款对***不具有约束力，仲裁的效力也不应当扩张到实际施工人。2.***是实际施工人，不是约定仲裁的当事人，实际施工人是按照法律规定法定权利提起的诉讼。3.事实上***不是合同的当事人，所以无法依据日轮众成公司和开州投资公司的仲裁条款对日轮众成公司提起仲裁。

日轮众成公司辩称，1.在一审庭审前，日轮众成公司提出管辖权异议，并提供相关的证据予以证实。证明日轮众成公司与濮阳市濮水建设工程有限公司（以下简称濮水公司，濮水公司后变更为开州投资公司）签订协议并约定郑州仲裁委员会管辖，双方的约定合法有效。***是基于建设施工合同的法律关系进行诉讼，因此日轮众成公司的约定应当扩大至***。2.日轮众成公司提出管辖权异议之后经一审法院审查，一审法院依职权作出驳回起诉裁定，一审裁定有事实根据和法律依据，应予维持。

开州投资公司述称，***是借用开州投资公司资质进行的施工，***是实际施工人，请求二审依法裁定。

***向一审法院起诉请求：1.判令日轮众成公司向***支付工程款和质保金共计1203154.06元及逾期付款违约金(以1203154.06元为基数,自2014年6月19日按中国人民银行同期银行贷款利率并加收50%予以计算至付清为止);2.本案诉讼费、保全费、保全保险费由日轮众成公司承担。

一审法院认为，日轮众成公司与开州投资公司就涉案工程签订的建设工程施工合同的专用条款中关于解决争议的方式明确约定,解决争议的方式为向郑州仲裁委员会提请仲裁。故本案当事人关于涉案工程产生的纠纷应依据约定向约定的仲裁机构仲裁,而不应提起民事诉讼,***的起诉应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项,《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定,一审裁定：驳回***的起诉。本案诉讼费不予收取,保全费5000元,由***负担。

二审庭审中，各方当事人均未提交新证据。庭审后，日轮众成公司向本院递交了四份一审已经提交的案涉工程的建设工程施工合同完整版本。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。

***质证意见：对日轮众成公司提交施工合同的真实性、合法性和关联性均有异议。首先，***是案涉项目的实际施工人，其与日轮众成公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，根据法律和司法解释的相关规定，实际施工人是依法参照合同约定要求发包方支付工程款，并非直接完全适用施工合同约定执行。案涉项目已经竣工验收合格，之后与***办理了结算，且从施工至今都是***与日轮众成公司进行交涉，日轮众成公司不仅知道***的实际施工人身份，也将工程款直接打给过***，日轮众成公司在与***对账中也明确认可***为案涉项目的实际施工人，日轮众成公司在情况说明中陈述不知***是实际施工人身份的说法与起诉前形成的客观证据相矛盾，日轮众成公司二审中的说法是恶意逃避债务，不符合客观事实。其次，日轮众成公司提交的合同（与一审中日轮众成公司提交合同一致）系其与开州投资公司之间签定，***不是合同当事人，***并无合同，且每份合同中均涉及好几栋楼房，这些楼房并非都是***施工的部分，***仅施工了合同约定工程项目的一部分，日轮众成公司承认有两份合同，客观上也最多可能给开州投资公司一份，***无法拿到该合同也不知道具体约定事项，日轮众成公司所谓的恶意逃避管辖的说法根本不能成立。再次，商事仲裁中要求必须仲裁双方之间有仲裁协议或者仲裁条款，但是作为实际施工人的***与日轮众成公司之间并无仲裁协议与条款，根本无法提起仲裁，***是依据司法解释相关规定取得的法定权利起诉发包人，但是诉讼如果因管辖权被驳回，势必造成***完全丧失救济途径，反而给发包方恶意逃避债务提供了方便，违背了司法解释制定的初衷，***所诉请的工程款很大一部分为农民工工资。最后，即使日轮众成公司提交的合同是真实的，但是该合同早已经履行完毕，涉案项目已经结算完毕，项目也早已经交付使用，质保期也早已经过，在履行合同过程中并无争议，***一审诉请的是经与发包人对账后发包人欠付实际施工人的欠款纠纷，针对该款项并不属于其合同专用条款约定的在履行合同过程中产生争议时的情况，也不应受该条款的约束。

开州投资公司质证意见：对日轮众成公司提交的四份合同的真实性无异议。对一审中***和日轮众成公司提供的合同的真实性无异议。

本院经审理查明，2016年10月27日，濮水公司名称变更为开州投资公司。

又查明，***起诉称，其借用濮水公司的资质承建了日轮众成公司开发的案涉某某一期工程45#、49#楼及消防通道，二期A区25#、30#楼，二期B区4#、8#、11#楼，二期C区6#、10#楼工程。

一审卷宗内显示***提交的建设工程施工合同主要内容为：发包人为日轮众成公司，承包人为濮水公司，均加盖了公司印章。第一条工程名称为濮阳某某二期工程1＃、6＃、10＃、14＃、19＃、20＃、42＃、43＃、44＃住宅楼；工程地点在河南省濮阳县铁丘路南。第二条工程承包范围系施工图纸范围内的所有内容，包工包料。第五条合同价款为700元／平方＊建筑面积（不包含地下室面积）。***提交的建设工程合同复印件材料中没有合同专用条款部分。

一审卷宗内显示***还提交了工程结算单两份，主要内容为濮水公司某某项目部施工的二期B区4#、8#、11#工程和二期C区6#、10#工程已经竣工，根据合同规定与公司预算部进行核算，以及根据合同约定工程总价款、累计支付、应扣款、本次应支付工程款数额情况。结算单加盖了濮水公司某某项目部印章，***作为项目经理签字。监理单位处加盖河南某某建设监理有限公司某某项目部印章。***一审还提交了质保金支付申请三份，主要内容显示濮水公司就其施工的某某一期45#、49#、消防通道工程，二期B区4#、8#、11#工程，二期C区6#、10#工程，二期A区25#、30#工程，申请支付质量保证金。施工单位处加盖濮水公司某某项目部公章，***作为项目经理签字。监理单位处加盖河南某某建设监理有限公司某某项目部印章，项目负责人、总监理工程师、预算部负责人、工程部负责人及主管领导各自签名。

一审卷宗内显示***还提交2021年9月19日协议一份，甲方为日轮众成公司，法定代表人处韩继北签名，乙方为***。

主要内容为：***以濮水公司承接了日轮众成公司的濮阳县某某一期工程45#、49#、消防通道1%工程款质保金未支付46371.41元。二期A区25#、30#楼1%工程款质保金未支付80329.60元。二期B区4#、8#、11#楼1%工程款质保金未支付77305.57元，以上质保金合计204006.58元。二期C区6#、10#楼的主体工程建设。2014年6月12日双方进行了工程结算，经双方及监理单位共同确认本工程总价款6631207.37元，日轮众成公司已支付4557672.28元，未支付2073534.56元。某某工程款未支付总合计2277541.14元。***在公司借款条2014年5月1日100000元整。2014年9月5日500000元整。2017年6月1日罚款5000元整。工程款应扣税款89387.08元整。借款和税款合计694387.08元整。从2015年至2018年2月14日以来通过会计李某向***支付四笔工程款2015年150000元整；2016年100000元整；2017年100000元整；2018年30000元整。陆续支付工程款合计380000元整。至今某某还需支付***工程款总合计1203154.06元整。

还查明，日轮众成公司提交的2009年10月22日濮阳某某一期工程45#、49#商住楼建设工程施工合同第一部分协议书显示发包人日轮众成公司并加盖公章，承包人为濮水公司并加盖公章，法定代表人赵某某签名，委托代表人处高某某、***签名。第三部分专用条款第十条违约、索赔和争议部分37.1约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请无调解；（2）采用第2种方式解决，并约定向郑州仲裁委员会提请仲裁或向无提起诉讼。

日轮众成公司提交的2011年3月3日濮阳某某二期工程3#、7#、8#、11#、12#、17#住宅楼建设工程施工合同第一部分协议书显示发包人日轮众成公司并加盖公章，承包人为濮水公司并加盖公章，法定代表人赵某某签章。第三部分专用条款第十条违约、索赔和争议部分37.1约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请无调解；（2）采用第2种方式解决，并约定向郑州仲裁委员会提请仲裁或向无提起诉讼。

日轮众成公司提交的2011年10月1日濮阳某某二期工程1#、6#、10#、14#、19#、20#住宅楼建设工程施工合同第一部分协议书显示发包人日轮众成公司并加盖公章，承包人为濮水公司并加盖公章，法定代表人赵某某章。第二部分专用条款第十条违约、索赔和争议部分37.1约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请无调解；（2）采用第2种方式解决，并约定向郑州仲裁委员会提请仲裁或向无提起诉讼。

日轮众成公司提交的2010年10月30日濮阳某某二期工程25#、26#、30#、35#、36#、40#、41#住宅楼建设工程施工合同第一部分协议书显示发包人日轮众成公司并加盖公章，承包人为濮水公司并加盖公章，法定代表人赵某某签名。第三部分专用条款第十条违约、索赔和争议部分37.1约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请无调解；（2）采用第2种方式解决，并约定向郑州仲裁委员会提请仲裁或向无提起诉讼。

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，当事人二审争议的主要焦点为：本案是否应由法院审理，一审法院裁定驳回起诉是否正确。

***称借用开州投资公司（原濮水公司）的资质实际承建了日轮众成公司案涉某某一期工程45#、49#楼及消防通道，二期A区25#、30#楼，二期B区4#、8#、11#，二期C区6#、10#楼工程。开州投资公司对此认可。日轮众成公司认为与开州投资公司签订的建设工程施工合同约定有仲裁条款，效力应当及于***，本案应由仲裁机构仲裁。***对此不予认可。经本院审查日轮众成公司一审及二审提交的与开州投资公司签订的建设工程施工合同，其中案涉某某一期工程45#、49#楼的施工合同承包人委托代表人处显示***的签名，其余三份施工合同均没有***的签名，***施工的工程也分别仅是其余三份施工合同约定施工范围中的部分工程，且日轮众成公司提交的施工合同中不包含上述二期B区4#楼工程。另根据***提交的2021年9月19日其与日轮众成公司法定代表人韩继北签订的协议内容，可以得知日轮众成公司对***实际施工人的身份是明知的，日轮众成公司的法定代表人是与***个人就上述工程直接进行了结算，在这种情况下，***辩称与日轮众成公司的法律关系不受仲裁条款约束的理由成立，***以日轮众成公司为被告提起本案诉讼符合法院受理案件的条件，一审法院驳回***的起诉不当，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销河南省濮阳县人民法院（2021）豫0928民初8951号之一民事裁定；

二、本案指令河南省濮阳县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　李　辉

审判员　文　艺

审判员　马艳芳

二〇二二年二月八日

书记员　吴旭龙