䮋红飞、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫09民终2665号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年4月10日出生，汉族，住河南省濮阳市清丰县。

委托诉讼代理人：郭徽，河南良承（濮阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年3月20日出生，汉族，住河南省清丰县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1981年7月31日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。

被上诉人（原审被告）：胡中强，男，1983年4月24日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。

被上诉人（原审被告）：濮阳开州投资集团有限公司，住所地河南省濮阳市濮阳县解放路295号。

法定代表人：张世杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高杰，河南濮水律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：濮阳市华龙区濮昇能源装备科技孵化器有限公司，住所地河南省濮阳市华龙区经二路与锦胡路交叉口西北角。

法定代表人：赵亚伦，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨善卿，河南逐鹿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张文敏，河南逐鹿律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、***、胡中强、濮阳开州投资集团有限公司（以下简称开州公司）、濮阳市华龙区濮昇能源装备科技孵化器有限公司（以下简称濮昇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2021）豫0902民初4728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人郭徽，被上诉人***，被上诉人开州公司委托诉讼代理人高杰，被上诉人濮昇公司委托诉讼代理人张文敏到庭参加诉讼。被上诉人***、胡中强经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判***、***、胡中强（以下简称***等三人）、开州公司、濮昇公司共同支付***工程款447400元及利息(按照年息6%的标准，自2018年1月1日起支付至付清之日)或将本案发回重审。事实和理由：一审认定事实及适用法律错误。一、案涉工程已经交付并使用。***从***等三人处承包的项目为孵化园区建设工程中的人行道铺设，从整个孵化园区施工项目的工序和***一审提交的照片证据来看，均可证实***施工的项目已经交付并投入使用。二、***承包的人行道铺设项目应当视为验收合格。***与***等三人签订《合同书》，约定以包工包料的形式对濮昇公司园区内的人行道进行铺设，***对***等三人是否借用资质并不能确定，与濮昇公司亦不形成合同关系。故在整个工程监理现场监督、签证的情况下，***完成了全部人行道工程的施工后，由***等三人共同聘用的现场管理人员韩发强于2017年9月25日进行验收并确认工程量，应当视为其已经验收合格，并可作为最终结算工程量的依据。***等三人按照《合同书》中的单价，结合韩发强确认的工程量，总计应付工程款602400元，其三人已向***支付工程款155000元。从付款的事实上，亦能够证明其三人对***施工的项目验收合格。三、***与濮昇公司不存在合同关系，也不存在业务上相互沟通的可能性，其所施工的人行道路透水混凝土厚度标准完全来自于***等三人，如果濮昇公司及***等三人曾给过***案涉工程的设计文件或向***说明过混凝土厚度的标准，应当充分举证予以证实。一审法院认定***具有过错，驳回***的诉讼请求明显不当。根据相关法律法规规定，混凝土施工作业过程中，发包人派驻的业主代表、总承包单位技术人员、监理人员均应当在场监督，如***施工厚度不符合设计要求应当场指出，而不是在时隔四年后主张工程款时提出。四、即使认定***等三人借用开州公司的资质与濮昇公司签订的施工合同及***与***等三人签订的《合同书》无效，案涉工程在未经验收交付使用长达四年的情况下，***也可按照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，主张***等三人支付工程款。五、濮昇公司尚有100余万元未向开州公司支付，应当在未付工程款范围内承担支付责任。开州公司允许***等三人借用其名义与濮昇公司签订施工合同、收取挂靠费，并用自身账户收取工程款后转付***等三人，应对所欠***工程款承担连带支付责任。

***辩称，***在施工过程中偷工减料导致甲方不给***验收结算。在施工过程中，***与监理公司等多次向***发出整改通知单，***口头答应，但实际施工过程中仍偷工减料，因此造成人行道铺设工程不达标，甲方不予验收。***应尽快协调甲方进行整改、验收后，最终以财政结算为基础支付工程款。

开州公司辩称，***诉求开州公司承担连带支付工程款的责任，没有法律依据。开州公司收取的工程款已全部转交给***、杨世中。开州公司并未截留工程款，不应当承担支付工程款的责任。请求驳回***对开州公司的上诉请求。

濮昇公司辩称，一、一审认定工程质量不合格，濮昇公司不应支付工程款，认定事实清楚，适用法律正确。首先，一审法院查明案涉工程因***借用开州公司资质确认合同为无效合同，***将无效合同取得的工程中部分项目转包给***的行为也应无效，认定事实清楚。其次，***认可透水混凝土厚度未达到施工图纸要求，在不了解人行道路工程设计标准的情况下盲目施工，对案涉工程质量不合格存在明显过错。***经催促至今未对案涉工程进行修复整改。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条规定，现案涉工程质量不合格，***诉请工程款没有事实根据和法律依据，诉请濮昇公司连带承担支付工程款没有事实根据和法律依据，一审适用法律正确。二、濮昇公司不存在欠付工程款未付的事实，***上诉称濮昇公司尚有未付工程款没有事实根据。本案工程并没有按照合同约定全部进行施工(存在未施工部分)，工程也未经竣工验收，更没有进行竣工结算及财政评审决算。***也未举证证明濮昇公司存在欠付工程款的事实，其主张濮昇公司尚有未付工程款，没有事实根据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

***、胡中强经合法传唤未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令***等三人、开州公司、濮昇公司连带支付***工程款447400元及利息（利息按照年息6％的标准，自2018年1月1日支付到付清之日）。

一审法院认定事实：2014年9月6日，和晓军以濮昇公司的名义(工程发包人)与***以濮阳市濮水建设工程有限公司（以下简称濮水公司）(工程承包方)的名义签订了一份建设工程施工合同。工程名称为濮阳市濮东产业集聚区能源装备产业孵化园厂区道路建设；工程地点为濮东产业集聚区能源装备产业孵化园；工期70天，自2014年9月6日至2014年11月15日；资金自筹；工程内容为图纸范围内全部、图纸包含的道路及污、雨水管网工程；合同价格暂定为5367868.51元，该合同还约定了其他内容。合同签订后，***等人组织人员施工并将部分工程分包给***。2017年4月3日，***等三人将其以濮水公司取得的工程中的人行道铺设分包给***，包工包料，工程单价，素土滴贡垫层10×20面包砖铺设，每平方米100元，侧石加施工每米20元，付款方式为进场前付30000元，到4月底之前付120000元，共150000元，余款2017年底结清，协议中不显示具体的施工质量标准。后***自筹资金开始施工，2017年9月完工，但未经竣工验收、结算。

一审法院另查明，2016年10月27日，濮水公司已更名为开州公司。本案所涉工程早已施工完毕，濮昇公司以财政没有拨款及财政尚未对案涉工程进行结算为由，拒付工程款。诉讼中，***认可其是按照***等三人口头约定的人工道路工程透水混凝土厚度8cm进行的施工，但***等三人不认可。胡中强称要求对人工道路工程透水混凝土厚度是否达到施工图纸要求的15cm进行鉴定已没有必要。诉讼中，胡中强反诉申请宋红强赔偿其修复费100000元，但胡中强在一审法院限定的期限内没有预交反诉诉讼费，故对胡中强的反诉请求已按自动撤回处理，其要求对该工程修复造价进行鉴定也已没有必要。另胡中强认可其与***、***是合伙关关系。

一审法院认为，结合本案双方当事人的诉辩、陈述及提供的相关证据可以证明***借用开州公司的资质与濮昇公司签订了建设工程施工合同，因上述行为违反法律、法规的禁止性规定，故濮昇公司与开州公司名义订立的合同为无效合同。***将无效合同取得的工程中部分项目转包给***的行为也应无效。***等三人在案涉工程中系合伙关系，***与***的合同中对施工标准约定不明，***等三人没有证据证明与***约定了明确的施工标准，也没有提交证据证明在***施工过程中及时发现***施工工程不符合总发包方的施工要求让***及时整改，造成施工质量不合格，***承包时对设计标准不了解应对施工质量不合格负主要责任，***等合伙人分包时对设计标准没有明确要求也有过错，因工程质量不合格，***在***等三人提出其施工不符合设计要求时，未进行修复整改，故***主张***等三人、开州公司、濮昇公司支付工程款的请求无事实根据和法律依据，不予支持。案涉工程未经竣工验收合格，故濮昇公司辩称工程质量不合格，其不应支付工程款的意见于法有据，予以采纳。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第二款、第三条、第四条、第十条、第二十六条规定，一审判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费8011元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交证据：证据一，濮昇公司厂区位置截屏照片一份，证明***所施工的项目位置。证据二，濮昇公司园区内照片打印件一份，证明***所施工的人行道路工程虽未经验收，但已交付使用。交付使用日期应为2017年9月25日。即***等三人所聘用的工作人员韩发强对于***所施工的项目验收的日期。证据三，濮昇公司园区内招商企业的名单及招商引资企业之一濮阳市旺润新能源科技有限公司营业执照信息打印件一份。证明濮阳市旺润新能源科技有限公司注册日期为2018年1月22日，注册地址为濮阳市锦胡路与经二路交叉口西北角（濮昇孵化园内）。证明案涉工程至少在2018年1月22日之前已经全部交付濮昇公司使用。***所施工的项目为园区内的人行道路，为整个孵化园区内工程项目的附属工程，也是濮昇公司招商引资企业正常营业必须经过的人行道路，应当认定***所施工的项目已经全部交付完毕且使用长达四年半之久。

***质证意见：对于濮阳市旺润新能源科技有限公司什么时间入住孵化园不清楚，厂区道路人行道铺设项目至今没有通过财政局验收、结算，***所述韩发强于2017年进行验收，不符合实际情况。因为韩发强只是施工人员，不具备验收的资质。请求***尽快按照甲方的施工要求进行整改。

开州公司质证意见：开州公司没有实际参与施工，对于照片的真实性不清楚，也没法确认。对以上证据不予质证。

濮昇公司质证意见：第一组证据来源不明，与本案无关。第二组证据，代理人不清楚，至今厂区道路人行道铺设项目未经竣工验收，即使该组照片有园区内部人行道也不能证明***施工质量合格。第三组证据与本案无关，不能达到证明***交付合格工程的目的。

本院认证意见，结合***一审提交现场照片等证据，对上述证据的真实性予以认定。

本院经审理对一审法院查明的除案涉工程未交付使用以外的其他事实予以认定。

另查明，关于本案纠纷，一审法院审理的（2020）豫0902民初7463号民事案件中，***在诉讼中辩称，***所述***等三人、开州公司、濮昇公司欠付其工程款447400元属实，***等三人合伙以开州公司的名义与濮昇公司签订建筑工程施工合同，但濮昇公司仅向开州公司付款400余万元，至今尚欠100多万元的工程款未支付，导致***等三人无法向***支付；并辩称案涉工程中***等三人欠的其它款项除***外都已付清，同意由濮昇公司支付剩余工程款。在该案件中，***提交其与***等三人签订的《合同书》及***等三人的工作人员韩发强于2017年9月25日为***出具的施工日记，施工日记显示马路砖铺设5684平方米，路边石1米×20，1700米，拟证明其主张欠付工程款数额。***对该证据表示无异议。

又查明，濮昇公司公司二审庭审中认可其已向开州公司支付工程款4240000元，但以***未提交结算证明，未经财政竣工验收结算，剩余工程量及欠付工程款不能确定为由抗辩。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人二审争议焦点为：一、案涉工程是否已交付，质量是否合格，是否达到支付工程款的条件；二、如果达到支付工程款的条件，工程款数额应如何认定，应由谁承担支付责任。

关于第一个争议焦点。首先，关于工程是否交付使用的问题，根据濮阳市旺润新能源科技有限公司的工商登记信息，注册日期为2018年1月22日，注册地址为濮阳市锦胡路与经二路交叉口西北角（濮昇孵化园内），并结合***提交的反映案涉工程现状的照片，可以证实案涉工程已经交付使用。其次，关于工程质量问题，双方签订的《合同书》中未约定施工标准，***二审中称将图纸交付***，施工图纸要求透水混凝土厚度15ｃｍ,且施工过程中有甲方监理、韩发强盯着施工，口头要求***整改但未整改，而***称双方口头约定人工道路工程透水混凝土厚度8ｃｍ，并按照该厚度标准形成合同单价。对此本院认为，***等三人对合同约定的施工标准及工程质量是否符合约定标准的事实，负有举证证明责任。但现其未能提供证据证明其与***明确约定了透水混凝土厚度15ｃｍ的施工标准，亦未能提供证据证明其在施工过程中向***要求过整改的事实。关于其以开州公司的名义与濮昇公司之间约定的施工标准，对***并不具有合同约束力。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，***请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。

关于第二个争议焦点。关于工程款数额的认定问题，根据韩发强于2017年9月25日为***出具的施工日记显示，***施工的马路砖铺设5684平方米，路边石1米×20，1700米，结合《合同书》约定单价标准，工程款共计602400元，扣除***等三人已付工程款155000元，***等三人尚欠付工程款447400元。且原一审诉讼中***认可欠付工程款447400元的事实，亦认可韩发强签字确认的施工日记的效力。现其否认该施工日记的效力，但对于施工日记记载的已完成工程量的事实，***等三人没有提供相应的证据予以反驳，本院对其答辩意见不予采信。关于利息的认定问题。***与***等三人签订的《合同书》明确约定付款方式为进场前付30000元，2017年4月底前付120000元，共150000元，余款2017年底结清。结合2017年9月25日施工日记确认的***已完成工程量内容，现***等三人已支付工程款155000元，剩余款项447400元未在2017年底结清，应当向***支付逾期付款利息。由于双方当事人未约定逾期付款利息标准，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，利息应当以447400元为基数，支付自2018年1月1日起至实际履行之日止。2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。***主张利息按照年利率6%计算，没有法律依据，本院不予支持。

关于工程款支付责任主体的认定问题。三方当事人均认可濮昇公司为案涉工程发包人，***等三人借用开州公司资质承包案涉工程，并转包给***实际施工。***等三人作为案涉工程的转包人，应当向***支付工程款447400元及利息。濮昇公司作为发包人，其认可合同价格暂定为5367868.51元，已支付4240000元。依据以上事实，濮昇公司欠付工程款数额远超出***等三人欠付***的工程款数额。濮昇公司应当在欠付工程款范围内对***等三人欠付的工程款及利息承担支付责任。濮昇公司关于工程量及工程款不能确认的抗辩理由，本院不予采信。开州公司系出借资质方，***与开州公司不存在合同关系，其主张开州公司承担支付工程款的责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2021）豫0902民初4728号民事判决；

二、***、***、胡中强于本判决生效之日起十日内支付***工程款447400元及利息（以447400元为基数，支付自2018年1月1日起至实际履行之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；

三、濮阳市华龙区濮昇能源装备科技孵化器有限公司在欠付***、***、胡中强工程款范围内对上述第二项判决内容向***承担付款责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8011元，由***、***、胡中强、濮阳市华龙区濮昇能源装备科技孵化器有限公司负担；二审案件受理费8011元，由***、***、胡中强、濮阳市华龙区濮昇能源装备科技孵化器有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高洪光

审判员　　李　辉

审判员　　马艳芳

二〇二一年十二月二十三日

书记员　　宋晓宇