陇南市龙江城乡发展集团有限公司、陇南市龙江城乡发展有限公司房地产开发分公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

甘肃省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）甘民申78号 再审申请人（一审被告，二审上诉人）：陇南市龙江城乡发展集团有限公司，住所地甘肃省陇南市武都区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，甘肃阶州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃阶州律师事务所律师。 再审申请人（一审被告，二审上诉人）：陇南市龙江城乡发展有限公司房地产开发分公司，住所地甘肃省陇南市武都区。 法定代表人：***，该公司负责人。 委托诉讼代理人：***，甘肃阶州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃阶州律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陕西鼎成电力工程有限公司，住所地陕西省西安市经开区。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人陇南市龙江城乡发展集团有限公司（以下简称：龙江公司）、陇南市龙江城乡发展集团有限公司房地产开发分公司（以下简称：龙江房地产分公司）因与被申请人陕西鼎成电力工程有限公司（以下简称：鼎成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省陇南市中级人民法院（2022）甘12民终500号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 龙江公司、龙江房地产分公司的再审请求：1．请求依法裁定启动再审程序，撤销武都区人民法院（2021）甘1202民初1374号民事判决及陇南市中级人民法院（2022）甘12民终500号民事判决，将本案发回重审或提审，驳回被申请人的诉讼请求。2．本案一审、二审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、申请人有新的证据，足以推翻原判决。足以证明被申请人诉请的剩余工程款已经消抵了被申请人所担保的对申请人的借款，被申请人主张剩余工程款与事实不符。（一）新的鉴定意见书足以推翻原判决，证明用剩余工程款消抵欠款的意思表示对被申请人成立，该意思表示对被申请人发生法律效力。（二）下列新证据，同样可以证明原审判决认定事实错误并推翻原判决。1.2017年6月2日现场会议记录二页，证明***代表***出席工程相关会议，证明***也可以代表被申请人。2．龙江房地产分公司（***）与***的聊天记录；3.2017年1月9日，加盖了被申请人印章的借款借据；4.2017年12月21日的借据，借款人**公司向龙江房地产分公司的借款100万元的借据，有***的签字；5、（***）与***的聊天记录，证明该工程的全过程均是由***与申请人进行沟通，结合内部承包合同，***和***是本案的实际施工人。（三）《投资合同》所涉借款与案涉工程及工程款具有密切关联。二、原审适用法律有重大错误。（一）二审法院关于二审新证据的理解适用法律错误，并因此将申请人的二审新证据未予以采信，最终错误地认定了本案的事实。二审判决表述“其在一审程序结束后提交，不属于民事诉讼法规定的新证据，属于逾期证据”。上述表述属于适用法律的错误。二审法院的上述表述是基于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008年**）第四十一条第二项的规定。但是该条款在2019年最高人民法院**《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的时候，已经予以删除。而且，本案二审的过程中，二审法院并没有向申请人送达二审举证通知书，没有给申请人指定二审的举证期限。（二）二审法院关于申请鉴定提出时间的理解适用法律错误，二审未对申请人提出的印章鉴定申请予以委托鉴定，导致案件事实没有被**，是错误的。二审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，认定申请人在二审期间申请印章鉴定不符合民事诉讼法举证规则的规定，存在适用法律的错误。首先，二审引用的该司法解释的第二十五条，是关于证据保全-的规定条款，而非申请鉴定的条款，二审明显引用法条错误。其次，即便二审是引用了已经失效的司法解释的相应条款，但是现行有效的该司法解释对该旧的“第二十五条”进行了修订，条文内容规定当事人申请鉴定的提出从“应当”变更为“可以”，从义务性规范变成授权性规范，即意味着在举证期限之外提出鉴定申请，并非一定导致当事人失权。（三）二审法院关于“交易习惯”的认定，适用法律错误且认定事实的证据明显不足。（四）二审法院关于建设工程施工合同效力的认定，适用法律错误，导致对被申请人请求权的基础认定错误。在本案中，案涉工程款的所有权人是***和***，他们也是实际施工人。工程由实际施工人施工建设，并享有工程款的所有权。作为被申请人而言是名义施工人，在本案中仅仅享有工程款2.5％的管理费，其余的工程款都归实际施工人所有。换言之，在合同无效的情况下，被申请人无权向申请人主张工程款的支付。就本案而言，剩余的工程款的实际权利人是作为实际施工人的***和***，他们做出的关于工程款消低的意思表示，具有相应的法律效力。原审法院认识到了本案的挂靠法律关系，但是对合同效力的认定错误，对请求权的基础认定错误，并进而做出了错误判决。综上所述，原审法院认定事实的证据不足，且适用法律存在明显错误，请求甘肃省高级人民法院依法查明事实，支持申请人的请求。 鼎成公司提交答辩称：一、本案不存在申请人诉称的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（一）项规定的情形。龙江公司再审申请中提交的新的鉴定意见，是其在二审程序结束后单方委托鉴定。本案审理过程中，经合法程序确定的鉴定机构已出具鉴定意见，龙江公司此次再审提交的鉴定意见既不符合法定程序，也不符合鉴定报告的实质性要求，不构成本案新证据。二、本案不存在申请人诉称的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（二）项规定的情形。本案中相应印章已经一审法院委托鉴定机构做出鉴定，明确给出鉴定意见。该鉴定意见接受了双方当事人的质证，一审中龙江公司明确认可鉴定意见。龙江公司亦未就其存疑的部分申请重新鉴定。故该鉴定报告可以作为定案依据。本案一审、二审证据充分且相应的证据能够佐证案件事实。三、本案不存在申请人诉称的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（六）项规定的情形。本案中，***以鼎成公司名义签订《投资合同》、出具《消抵工程款函》的行为不构成表见代理。相关文书对鼎成公司不具有法律效力。一、二审适用法律正确。四、本案中申请人诉称的的借款的事实情况部分与最高院（2015）民申字第1111号、甘肃高院在（2020）甘民申233号等案件判决具有相似性，根据最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）的相关规定，应同案同判，一、二审法院认定不构成表见代理，判决龙江公司支付工程款合法有据。综上，申请人的再审申请没有事实和法律依据，应当依法驳回再审申请。 本院认为，2019年10月14日**的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，已于2020年5月1日起施行。**后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》删除了原有关于新证据的内容，根据《中华人共和国民事诉讼法》的规定，改变了以证据失权作为逾期提供证据后果的一般原则的立场。本案中，申请人于二审期间提交了五组证据，二审法院认为该五组证据均发生于2017年，在一审庭审辩论终结前就已经客观存在，申请人在一审程序结束后提交，且未向法庭说明一审举证期限内不能提供的客观原因，不属于民事诉讼法规定的新证据，为逾期证据。该认定系依据**前《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于新证据的相关规定作出，根据上述**后的司法解释以及民事诉讼法的相关规定，二审法院关于案涉证据系逾期证据的认定无法律依据，属认定错误。至于证据证明力以及证据是否应当予以采信的问题，二审法院应当在后续审理中经审查并结合双方当事人质证进一步作出认定。此外，二审法院对当事人申请鉴定是否予以准许作出认定时，亦依据了**前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。根据现行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一百条：“本规定自2020年5月1日起施行。本规定公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。”的规定，二审法院认定本案新证据及鉴定事项时适用法律错误。 另，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条规定：“第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”本案中，申请人已向二审法院提交新证据，二审法院不开庭审理亦不符合法律规定。 综上，二审判决适用法律确有错误，龙江公司、龙江房地产分公司的再审请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条零七条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第一款的规定，裁定如下： 一、指令陇南市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长　　*** 审判员　　杨　军 审判员　　*** 二〇二三年三月二十四日 书记员　　陈　杰