陕西鼎成电力工程有限公司、陇南市龙江城乡发展集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省陇南市武都区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘1202民初1374号 原告：陕西鼎成电力工程有限公司，住所：陕西省西安市经开区凤城七路明丰国际1幢1**11703室-11705室，统一社会信用代码：91610000776998189K。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，上海兰迪（西安）律师事务所律师。 被告：陇南市龙江城乡发展集团有限公司，住所：甘肃省陇南市武都区东江新区人力资源大厦12楼，统一社会信用代码：916212000857760503。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，甘肃阶州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃阶州律师事务所律师。 被告：陇南市龙江城乡发展集团有限公司房地产开发分公司，住所：甘肃省陇南市武都区东江新区人力资源大厦12楼，统一社会信用代码：91621200395039996M。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，甘肃阶州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃阶州律师事务所律师。 原告陕西鼎成电力工程有限公司（以下简称鼎成公司）与被告陇南市龙江城乡发展集团有限公司（以下简称龙江公司）、陇南市龙江城乡发展集团有限公司房地产开发分公司（以下简称龙江房地产分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告陕西鼎成公司委托诉讼代理人**，被告龙江公司及龙江房地产分公司共同委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告鼎成公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令两被告向原告支付拖欠的工程款1193888元；2．本案诉讼费全部由二被告承担。事实和理由：2016年5月8日，原告鼎成公司与龙江公司分公司签订《高低压变配电设备及安装工程合同》、《备用电源设备及安装工程合同》，约定被告龙江房地产分公司将陇南市火车站前综合开发项目10KV变配电气安装工程（一期）和（二期备用电源）的工程发包给原告鼎成公司，工程一期的合同总价款为5768681.28元，二期备用电源工程的合同价为4539735.89元。合同签订后，原告鼎成公司按照约定履行了合同义务，并将工程移交给龙江房地产分公司，经结算，被告应向原告支付工程款10606361.29元，已支付9412473.29元，截止起诉之日，被告尚欠原告工程款1193888元，被告龙江公司房地产分公司是被告龙江公司的分支机构，按照民法典规定，二被告应共同承担责任。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 被告龙江公司、龙江公司房地产分公司辩称，被告已向原告支付了全部工程款10606361.29元，原告的诉请无事实依据。2016年5月8日，原被告签订工程名称为陇南市火车站站前综合开发10KV变配电电器安装工程（一期）的《高低压变配电设备及安装工程合同》及工程名称为陇南市火车站站前综合开发10KV变配电工程（二期），一期合同约定总价为5768681.28元，二期合同工程4539735.89元，一、二期合同约定总价为10308417.17元。后经甘肃东方工程咨询有限公司结算审核审定一期工程款为6066625.4元，二期工程款仍为4539735.89元，审定工程总价为10606361.29元，原、被告均同意按结算审核的工程价款作为合同价款。被告已向原告支付了全部工程款10606361.29元，具体支付明细如下：1.2016年11月2日通过国家开发银行向原告支付一期工程款300万元；2.2016年12月5日通过国家开发银行向原告支付二期工程款200万元；3.2017年1月11日在农村信用社通过电汇的方式向原告支付工程款260万元，2017年6月21日，原告向被告退回160万元工程款，实际支付100万元，为二期工程款；4.2017年4月18日在国家开发银行以汇款的方式向原告支付工程款300万元，一期、二期各支付150万元；5.2020年3月11日，原、被告达成以陇南**电力工程有限公司欠陇南市龙江城乡房地产投资有限公司的借款本息1193888元折抵工程款的协议（此借款借款本金为100万元，利率为年利率10％，原告为担保人），此折价工程款为一期工程款，即支付一期工程款1193888元；6.2021年2月3日被告在农村信用社以汇款的方式向原告支付工程款412473.39元，其中，支付一期剩余工程款372737.4元，支付二期剩余工程款39735.89元。以上支付明细清楚地显示被告已向原告支付了全部工程款10606361.29元。因此，原告诉请被告支付工程款的请求无事实依据，恳请贵院驳回原告的所有诉讼请求。 原告鼎成公司围绕诉讼请求请求向本院提交如下证据： 第一组：1．《高低压变配电设备及安装工程合同》；2．《备用电源设备及安装工程合同》。 证明对象：1.2016年5月8日，原告鼎成公司与被告龙江房地产分公司签订了《高低压变配电设备及安装工程合同》、《备用电源设备及安装合同》，约定将陇南市火车站站前综合开发项目10KV变配电电器安装工程（一期）和（二期备用电源）的工程发包给原告鼎成公司，现该工程已经验收合格并投入使用；2．经结算，一期变配电设备的审定金额为6066625.4元，二期备用电源的审定金额为4539735.89元，共计10606361.29元。证明目的：二被告应按合同约定履行合同义务，按照结算金额向原告支付工程款。 第二组：1．增值税发票12张；2．增值税发票登记表。 证明对象：1．原告已按照结算金额向被告龙江公司开具了10606361.29元的增值税发票；2．二被告支付原告工程款共计9412473.29元。证明目的：二被告应向原告支付工程款1193888元。 第三组：1．最高院（2012）民再申字第92号、（2015）民申字第1895号、（2015）民申字第1111号民事判决书；2．浙江地区的杭州中院（2018）浙01民终5193号民事判决、浙江高院（2019）浙民申字第3439号民事判决书；3．陕西地区西安中院（2018）陕01民终9330号民事判决书；4．甘肃地区平凉中院（2019）甘08民终239号民事判决书。 证明对象：1．最高院在（2012）民再申字第92号、（2015）民申字第1895号、（2015）民申字第1111号民事判决书中认定，个人的行为不构成表见代理和职务行为，借款个人借款，与公司无关，公司不承担还款责任；2．浙江杭州中院（2018）浙01民终5193号民事判决、浙江高院（2019）浙民申字第3439号民事判决书以及陕西西安中院（2018）陕01民终9330号民事判决书、甘肃平凉中院（2019）甘08民终239号民事判决书等也是遵循了最高院的前述裁判观点。证明目的：1．被告所述借款的基本事实与前述判决具有相似性，根据最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）的相关规定，应同案同判，被告所称的借款是个人借款，不应由鼎成公司承担，被告自工程款中直接扣除没有依据。2．二被告应向原告支付工程款1193888元。 被告龙江公司、龙江房地产分公司为支持其主张向本院提交如下证据： 第一组：1.1龙江公司营业执照复印件及其法定代表人身份证复印件；1.2龙江房地产分公司营业执照复印件、法定代表人身份证复印件； 第二组：2.1《高低压变配电设备及安装合同》；2.2《备用电源设备及安装合同》；2.3《工程内部承包合同》；2.4陇南市火车站站前综合开发项目10KV变配电工程（一期变配电设备）结算审核报告--基本结案社工程（结）算审核定案表；2.5陇南市火车站站前综合开发项目10KV变配电工程（二期变配电设备）结算审核报告--基本结案社工程（结）算审核定案表； 第三组：3.12016年11月2日国家开发银行300万元的转账明细；3.22016年12月5日国家开发银行200万元的转账明细； 第四组：4.12017年1月11日农村信用社电汇凭证（1张）；4.22017年6月21日中国人民银行交易凭证（1张）； 第五组：2017年4月18日国家开发银行电汇凭证； 第六组：6.12017年12月21日陇南市龙江城乡发展投资有限公司、陇南**电力工程有限公司以及原告签订的《项目投资合同》、中国建设银行100万元的电汇凭证及《收据》；6.2《陇南市龙江城乡发展投资有限公司关于扣除陇南**电力工程有限公司在建工程项目借款本金及孳息的请示》及《陇南市城乡发展有限公司文件批阅单》；6.3《陇南鼎成电力工程有限公司关于使用借款消抵项目工程款的函》； 第七组：2021年2月3日农村信用合作社电汇凭证。 对当事人提交本院的上述证据，本院已组织当事人进行了质证，对质证无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对质证有异议的证据，本院将根据当事人陈述、结合案情综合予以考虑。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月8日，龙江房地产公司（发包方）与鼎成公司（承包方）签订《高低压变配电设备及安装工程合同》及《备用电源设备安装工程合同》，约定，龙江房地产公司将陇南市火车站站前综合开发项目10KV变配电电气安装工程（一期）和（二期备用电源工程）发包给鼎成公司进线施工。其中，一期工程合同约定总价为5768681.28元，付款方式：1．合同签订后五日内，发包方向承包方支付合同总额30％的工程预付款即人民币170万元；2．设备就位后五日内支付30％的工程进度款；3．工程供电前五日内支付30％的工程费用；4．工程验收后，所供电工程无故障运行满一年后，支付剩余10％工程款。工期为2个月，自收到第一笔工程预付款之日起计算。承包方式采用总价包干方式承包，即包工、包料、包质量、包安装、***施工、保工期、包材料价格上涨和政府性调整、包税金、***、包报建验收、通电等所有内容，合同同时对工程内容、设备材料供应、工程验收、保修、违约责任等均作出了约定。二期备用电源工程合同约定总价为4539735.89元，一、二期工程合同约定总价为10308417.17元。 2016年7月21日，鼎成公司（以下简称甲方）与***（以下简称乙方），双方签订《工程内部承包合同》，该合同载明：为了加强项目管理，促进《陇南市火车站站前综合开发项目10KV变配电室（一期变配电设施）施工合同》的更好履行，提高项目效益，双方遵循平等、自愿、公平、诚信的原则，就该项目实施内容承包事宜协商一致，订立本合同。承包方式：1．甲乙双方就该项目成立火车站站前配电室项目部，项目实行独立核算、按**税。乙方必须确保各种费用上交并自负盈亏。相关营业税、个人所得税、地方或行业规定税费、上交公司的管理费、派驻人员的工资和各种保险费用，由乙方承担。甲方对乙方的债务不承担任何责任，乙方对甲方的债务亦不负责任；2．甲方对本项目实行管理职能，乙方对工程的具体施工等事宜负责，整个项目的运营乙方必须服从甲方的管理。甲方驻工地代表为***，乙方驻工地代表为***。合同第七条：工程价款确认和支付、管理费用和其他约定：1．本工程乙方向甲方上缴管理费（不含应缴税费）为工程造价2.5％，应缴税费由乙方在工程所在地的税务部门代开；……5．管理费及税费的缴纳：甲方收到业主拨付的工程款，扣除管理费的费用后五日内向乙方支付，工程完工时收取完全部管理费，竣工结算一经确定，甲方即按结算价款一次调整结清收取完全部管理费。合同同时对双方责任、施工管理、质量保修、竣工验收及结算、违约责任进行了约定。上述合同签订后，***按约进行施工，直至竣工验收。经甘肃东方工程咨询有限公司结算审核审定一期工程款为6066625.4元，二期工程款仍为4539735.89元，审定工程总价为10606361.29元，龙江房地产公司及鼎成公司均同意按结算审核的工程价款作为合同价款。 合同履行期间，龙江房地产公司支付鼎成公司工程款如下：1.2016年11月2日龙江公司通过国家开发银行名下尾号0000的账户向鼎成公司名下账户转账支付工程款300万元（一期）；2.2016年12月5日龙江公司通过国家开发银行名下尾号0000的账户向鼎成公司名下账户转账支付工程款200万元（二期）；3.2017年1月11日，龙江房地产公司在武都农村合作银行城关支行通过其名下账尾号1983的账户向鼎成公司名下尾号2990的账户电汇支付工程款260万元。电汇凭证附加信息及用途栏注明：站前广场配电工程款。2017年6月21日，鼎成公司在中国人民银行通过其名下尾号2990的账户又向龙江房地产公司名下尾号1983的账户汇款（退款）160万元，本次实际支付100万元（二期）；4.2017年4月18日龙江公司通过国家开发银行甘肃省分行名下尾号0000的账户向鼎成公司尾号2900账户汇款支付工程款300万元，电汇凭证附加信息及用途栏注明：配电工程（二期）。上述付款金额共计900万元。 2017年12月21日，***以鼎成公司（担保人）委托代理人及经办人身份，与陇南市龙江城乡发展投资有限公司（投资人、以下简称龙江投资公司）、陇南**电力工程有限公司（用款人、以下简称**公司），三方在陇南市武都东江新区签订《陇南市龙江城乡发展投资有限公司项目投资合同》（以下简称投资合同），合同编号：龙江投资［2017］02号，合同载明：投资人同意向用款人提供项目投资金额，投资项目为陇南市火车站站前综合开发项目10KV变配电工程。投资金额100万元；投资用途为建设工程周转资金；投资年收益率为10％；投资期限半年，以用款人银行账户实际到账日期为准；投资人收益按季结算，用款人实际用款满半年，偿还本金100万元。担保人鼎成公司以其陇南市火车站站前综合开发项目10KV变配电工程款提供质押担保，若用款人到期无力偿还本息，担保人承诺从陇南市火车站站前综合开发项目10KV变配电工程款中扣除。该合同尾页，投资人：加盖龙江投资公司合同专用章，其法定代表人***签名，用款人：加盖**公司合同专用章，其法定代表人***签名，担保人：加盖“鼎成公司”印章，***在法定代表人授权代理人处签名。 2020年3月10日，龙江投资公司向龙江公司发出“龙江投资发”﹝2020﹞3号《陇南市龙江城乡发展投资有限公司关于扣除陇南**电力工程有限公司在建工程项目借款本金及孳息的请示》，称，根据我司与**公司2017年12月21日签订的龙江投资［2017］02号在建工程项目借款合同，截止2020年2月29日应向我司归还本金1000000元，支付利息193888元，共计1193888元。现因**公司无力偿还本息，故提请集团公司从施工合同单位鼎成公司电力工程款中扣除我司在建工程项目借款本金及孳息。妥否，请批示。同日，***以鼎成公司名义向龙江投资公司发出《陕西鼎成电力工程有限公司关于使用借款消抵项目工程款的函》（以下简称消抵工程款函），称，经我公司研究，鉴于**公司与贵公司于2017年12月21日签订的龙江投资［2017］02号借款合同，本息共计1193888元，我公司同意将该笔借款从我公司电力工程款中扣除，由此产生的任何法律责任，均由我公司承担，函件加盖“鼎成公司”印章。 2021年2月3日龙江房地产公司在武都农村合作银行城关支行通过名下尾号1983账户向鼎成公司名下尾号8765的账户汇款支付工程款412473.29元，电汇凭证附加信息及用途栏注明：工程款。加上前述已付款项900万元，龙江公司及龙江房地产公司共计支付鼎成公司工程款9412473.29元。 2021年3月14日，鼎成公司向本院具状起诉，并于2021年3月25日向本院预缴案件受理费15540元，本院予以立案。 本案庭审中，鼎成公司委托诉讼代理人称，案涉工程是***找原告挂靠施工的，双方之间签订了《内部承包合同》，该合同就是***以***名义与原告签订的，公司没有设立项目部，也没有明确任命项目经理。***与***是叔侄关系，***是电力公司的职工，具体施工是***负责的，我们没有见过***这个人，挂靠我们没有明确告知二被告。另，原告提交的《投资合同》及《消抵工程款函》，其合同签订过程及函件的出具原告对此从不知情，也未授权任何人参与此事，我们从未见过相关文书，开庭前在核对被告证据时，才发现两份重要文书使用的印章与原告备案印章不一致，应属伪造，故向法庭申请鉴定。 鼎成公司向本院提交的鉴定申请称，请求对龙江公司及龙江房地产公司提交的《投资合同》、《消抵工程款函》上加盖的鼎成公司的公章真伪进行鉴定。事后，本院组织双方共同选定鉴定机构，并于2021年7月21日依法委托甘肃政法大学***定中心进行鉴定。2021年7月30日，甘肃政法大学***定中心作出编号：甘政司2021（文书）鉴字第148号《***定意见书》，鉴定意见为：《投资合同》、《消抵工程款函》上加盖的“鼎成公司”的公章印文与鼎成公司的《印章备案回执》中“鼎成公司”公章印文，不是同一枚印章**。本院将该鉴定意见书送达各方进行质证，事后各方向本院提交了书面质证意见。其中，鼎成公司委托诉讼代理人质证意见为，对甘政司2021（文书）鉴字第148号《***定意见书》的真实性、合法性、关联性均认可。龙江公司委托诉讼代理人质证意见为：（一）虽经鉴定《投资合同》第24页鼎成公司的印文及《消抵工程款函》落款处的鼎成公司的印文与原告提供的印章**不是同一枚印章，但无法证明原告没有使用过投资合同及函件上加盖的印章。（二）即使不是同一枚印章，基于表见代理，**使用借款抵消工程款的行为有效，借款已抵消本案原告要求被告支付的工程款。 本院认为，龙江公司与鼎成公司签订《高低压变配电设备及安装工程合同》及《备用电源设备安装工程合同》，龙江房地产公司将陇南市火车站站前综合开发项目10KV变配电电气安装工程（一期）和（二期备用电源工程）发包给鼎成公司进行施工，后***又以***名义与鼎成公司签订《工程内部承包合同》，将该工程交由***负责施工，鼎成公司安排***为驻工地代表，按照协议约定，项目实行独立核算、自负盈亏，鼎成公司对***的债务不承担任何责任，***对鼎成公司的债务亦不负责任，鼎成公司对案涉工程项目实行管理职能，***向鼎成公司上缴管理费。因此，案涉工程可视为是***挂靠在鼎成公司名下承建的，***并非鼎成公司员工，无证据证实双方之间存在劳动合同关系，故其与鼎成公司签订的《工程内部承包合同》名为内部承包，实为挂靠施工。鉴于案涉工程已完成施工并验收交付使用，且双方已结算，基于发包人龙江公司与承包人鼎成公司签订施工合同，已付工程款也是直接向承包人支付的事实，即便工程存在实际施工人，龙江公司也负有向承包人支付剩余工程款的合同义务。经审理确认，双方对结算审定案涉工程总价为10606361.29元的事实无异议，对龙江公司已付工程款9412473.29元的事实无异议，但对以剩余工程款消抵**公司借款本息1193888元的事实有争议。诉讼中，龙江公司提交了《投资合同》以及《消抵工程款函》，并据此主张鼎成公司为**公司向龙江投资公司的100万元借款提供了担保，事后，鼎成公司同意以案涉工程款消抵**公司借款本息1193888元，主张***的行为构成表见代理。对此，本院认为，双方争议的焦点是***以鼎成公司名义签订《投资合同》、出具《消抵工程款函》的行为是否构成表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。依据该规定，龙江公司主张***的行为构成表见代理，应当承担举证责任。从龙江公司提交的《投资合同》及《消抵工程款函》来源看，该合同及函系***以鼎成公司名义签署、出具，且加盖了鼎成公司的印章，具备一定的有权代理的客观表象，但根据甘肃政法大学***定中心作出的编号为甘政司2021（文书）鉴字第148号《***定意见书》鉴定意见，《投资合同》及《消抵工程款函》上所加盖的鼎成公司印章，不是鼎成公司的备案印章，系行为人私刻印章。从《投资合同》及《消抵工程款函》的内容看，***以鼎成公司名义对**公司名下借款提供担保，与其承包的案涉工程有所区别，并非工程施工的内在要素，投资人龙江投资公司及发包人龙江公司应当具有较高的谨慎注意义务。另从***与鼎成公司所签《内部承包协议》约定看，***除了负责实施案涉工程外，同时还要承担亏损等经济责任，且鼎成公司对***的债务不承担任何责任，同时，该协议鼎成公司也未赋予***与不特定的第三人签订合同的权利和义务，故***以鼎成公司名义签订《投资合同》、出具《消抵工程款函》不构成表见代理，其签署出具的《投资合同》、《消抵工程款函》对鼎成公司无约束力，鼎成公司诉请龙江公司及龙江房地产公司支付工程款1193888元，具有事实依据和法律依据，本院予以支持。 综上所述，对鼎成公司的诉讼请求，本院予以支持。经查，引起本案纠纷的法律事实发生在2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下： 由陇南市龙江城乡发展集团有限公司与陇南市龙江城乡发展集团有限公司房地产开发分公司支付陕西鼎成电力工程有限公司工程款1193888元，于本判决生效之日起十五日内自动履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费15540元，由陇南市龙江城乡发展集团有限公司、陇南市龙江城乡发展集团有限公司房地产开发分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审　判　长　张　　武　　寿 人民陪审员　   　 ** 人民陪审员　    *** 二〇二一年十一月十日 法官　助理　    *** 书　记　员　    ***