某某与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉02民终1397号

上诉人（原审被告）：**，男，1973年1月17日出生，汉族，无职业，住吉林市丰满区。

上诉人（原审被告）：***，男，1974年9月14日出生，汉族，住吉林市船营区。

共同委托诉讼代理人：李晶，吉林市船营区正德法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年4月29日出生，汉族，住址吉林市龙潭区。

委托诉讼代理人：刘刚，吉林万璋律师事务所律师。

原审被告：宋延彪，男，1968年6月25日出生，汉族，吉林市龙潭区火电一条2-2-24号。

委托诉讼代理人：张袁齐，吉林市昌邑区东市商贸法律服务所法律工作者。

原审被告：吉林金岩建筑安装工程有限公司，住所地吉林市船营区迎宾大路11号。

法定代表人：许毅光，总经理。

原审被告：吉林建工集团有限公司，住所地吉林省长春市宽城区庆丰路1333号。

法定代表人：张旭，总经理。

委托诉讼代理人：王喜峰，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：张录彬，男，该公司职员。

原审被告：吉林宏日新能源有限公司，住所地吉林市高新技术产业开发区高新北区创业七街。

法定代表人：卢铭，总经理。

委托诉讼代理人：范海洋，男，该公司职员。

原审被告：吉林宏日新能源股份有限公司，住所地吉林省长春市高新开发区超越大街与创意路交会长春中关村创新中心23层。

法定代表人：洪浩，董事长。

委托诉讼代理人：白鑫，男，该公司职员。

上诉人**、***因与被上诉人***、原审被告宋延彪、吉林金岩建筑安装工程有限公司（以下简称金岩公司）、吉林建工集团有限公司（以下简称建工集团）、吉林市宏日新能源有限公司（以下简称宏日公司）、吉林宏日新能源股份有限公司（以下简称宏日股份公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0291民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***、**上诉请求：撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0291民初617号民事判决，依法发回重审或改判驳回***的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定***就案涉工程支付税金51，902.48元错误。**与***签订的《施工承包协议》中约定的“此价格为不含税价格”，应指因案涉工程施工而产生的合理的、必要的、直接的税金。***提供的发票载明“货物或应税劳务、服务名称”为“非金属矿物制品，散水泥”，而案涉工程为混凝土道路摊铺，***全部使用混凝土。因此，非因混凝土、人工费产生的税金，与案涉工程无关，不应由**和***承担。二、一审法院采信吉勘地测司［2020］地测字第009号司法鉴定报告，认定***施工面积为6，607.24平方米，与事实不符。案涉工程转包***前，**已完成部分混凝土浇筑工程，包含在6，607.24平方米之中。**、***对鉴定报告提出异议，并按一审法院要求到现场进行指认，但因当天路面积雪无法区分，且无施工图纸，***才离开现场。三、一审法院认为“案涉工程虽未经竣工验收，但发包人已经实际使用案涉工程，且***提举的整改通知单出具于2019年4月1日，于案涉工程完工交付使用相隔数月之久，各被告再以工程质量为由拒付工程款，于法无据”错误。1．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，案涉工程发包人为宏日公司，该公司在冬季经营秸秆供热。案涉工程为厂区内道路及停车场，其中部分道路为宏日公司冬季供热时的必经之路。***完工时间为2018年11月20日，此时已进入冬季，**和***发现质量不合格时***已经无法重新修复，而宏日公司为满足供热需求必须使用部分道路。因此，本案不构成擅自使用。2．整改通知于2019年4月1日下发的原因是前期道路属于冰雪路面，无法客观、真实的对质量问题进行检验。在具备检验客观条件且经检验后下发整改通知书符合常理，但***在2019年5月便提起诉讼。3．宏日公司只使用部分工程，并非全部工程。宏日公司仅使用西侧入门靠北侧道路，使用面积约为实际施工面积的四分之一。故一审法院认定案涉工程全部使用错误。4．针对质量问题，***曾积极面对，并表示为不影响发包方冬季供热先行使用，待次年春天进行修复。现***否认质量问题，有违诚信原则，给**和***造成了财产损失（因质量不合格，发包人拒付工程款）。

***辩称，一、关于税金问题。施工承包协议明确约定工程款价格为不含税价格，应**和***要求，为其开具的发票是市政建设集团混凝土公司的分公司，水泥和砂石是用于本案施工的混凝土原材料，产生的税金应由**和***承担。二、***施工全部6，607.24平方米道路和停车场。施工承包协议明确施工范围，施工面积约为6000平方米，与鉴定意见相符。**和***主张自行施工一部分，但未提供任何证据，且在现场指认时，***拒绝指认，擅自离开。三、**和***提出质量问题抗辩，没有事实及法律依据。案涉工程使用前及使用后的数月中，其二人均未提出质量问题，而且因施工季节原因，双方在合同中约定***不负责维修。根据建设工程司法解释规定，发包方擅自使用案涉工程后，再以工程质量问题提出主张，人民法院不应支持。**和***提出的质量问题，在庭审中没有提供有效证据予以证明，其二人的抗辩不应支持。四、案涉工程已经全部使用，无法区分是否部分使用，且鉴定时及后续到现场中发现，整个厂区都在使用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

宋延彪辩称，同意**和***的上诉请求，本案应依法改判或发回重审。一审判决认定事实不清，案涉工程质量严重不合格，未达到验收标准。宋延彪作为工程监理，多次告知***整改，其均同意整改，因当时天气寒冷路面积雪，要求其在天气回温后开始整改，并出具整改通知单。道路并非擅自使用，***并未遵守约定。宋延彪系工程监理，其担保行为系职务行为，并非个人担保，不应承担担保责任，考虑上诉费过高，无奈放弃上诉权利。

建工集团辩称，建工集团与***之间没有任何法律关系，建工集团将承建宏日公司的吉林高新北区职教园区120万平方米秸秆供热工程的厂区道路、停车场、场内土方工程，分包给了具有资质的金岩公司。按照合同相对性原则，建工集团与金岩公司之间的关系，与***无关。金岩公司是独立法人单位，对外独立承担民事责任。***向建工集团主张权利错误，建工集团不应承担责任。建工集团对***诉请的本金、税金及利息均不认可，请求人民法院驳回***对建工集团的诉请。

宏日公司辩称，路面施工完毕后，宏日公司口头通过监理向建工集团提出过维修通知，因路面积雪无法维修。2019年4月，宏日公司委托监理向建工集团下发维修整改通知，但施工方迟迟不予维修。

宏日股份公司辩称，宏日股份公司与建工集团签订施工合同，与金岩公司等没有任何关系。

***向一审法院起诉请求：1．判令**给付拖欠的工程款640，892元及税金暂计5.7万元；2．判令**给付因拖欠工程款产生的利息损失暂计251，241元（以697，892元为基数，按照年利率24％，自2018年11月20日起计算至实际给付之日止）；3．宋延彪对第1项和第2项款项承担连带保证责任；4．***、金岩公司、建工集团对第1和第2项款项承担连带给付责任；5．宏日公司、宏日股份公司对第1和第2项款项在其欠付工程款范围内承担给付责任。

一审法院认定事实：2017年，建工集团承建宏日公司的吉林高新北区职教园区120万平方米秸秆供热工程的厂区道路、停车场、场内土方工程。2018年9月19日，建工集团与金岩公司签订《市政道路工程分承包合同》，建工集团将上述工程分包给金岩公司。之后，金岩公司与***签订《内部承包协议》，将其从建工集团分包的工程承包给***。***、**共同承包案涉工程。2018年10月28日，**（甲方）与***（乙方）签订《施工承包协议》，约定：工程承包范围宏日公司厂区已铺设完毕的水稳道路上的现浇混凝土道路。承包方式按平方米单价承包，约6000平方米，110元／平方米。（此价格为不含税价格）。工程质量符合《市政工程施工质量验收标准》。施工进行第三天支付工程款4万元，剩余款项于2018年11月20日一次性付清。如不按期支付工程款，工程款将按照每日2分利息计息（此款项支付由建设单位做担保）。**在发包人处签字，***在承包人处签字，宋延彪在担保人处签字。案涉工程已于2018年11月完工，完工后宏日公司开始使用案涉工程。**已向***支付工程款1万元。另因金岩公司开具发票，***支付税金51，902.48元。

另查明：因***与**、***对案涉工程工程量无法达成一致意见，***向一审法院申请对厂区道路、停车场路面混凝土浇筑工程面积进行司法鉴定。吉林市吉勘勘察设计有限责任公司于2020年11月10日作出吉勘地测司［2020］地测字第009号司法鉴定报告，鉴定结论：道路、停车场的总浇筑面积6，607.24平方米。另***向一审法院申请对厂区道路、停车场边石砌筑工程工程量及造价鉴定，因申请人未能提供相应图纸等资料，缺乏工程造价鉴定的基础资料，终止鉴定。***支付鉴定费6929元。

再查明，***曾于2019年5月15日向一审法院提起诉讼，于2020年5月20日撤回起诉，案号（2019）吉0291民初466号。

一审法院认为，宏日公司系案涉工程发包方，其将工程发包给建工集团。建工集团将案涉工程分包给金岩公司，金岩公司将案涉工程承包给***。**与***共同承包案涉工程，并将案涉工程转包给***。从以上关系看，***为实际施工人。因***、**、***均不具备施工资质，故金岩公司与***、**与***签订的合同均属无效合同。案涉工程虽未竣工验收，但发包人宏日公司已实际使用案涉工程，且***提举的整改通知单出具于2019年4月1日，与案涉工程完工交付使用相隔数月之久，各被告再以工程质量为由拒付工程款，于法无据。故***要求给付工程款的诉讼请求，应予支持。因**与***共同承包案涉工程，并将工程转包给***，**、***应承担共同给付工程款义务。**与***签订的《施工承包协议》约定施工进行第三天支付工程款4万元，剩余款项于2018年11月20日一次性付清。宋延彪在《施工承包协议》中以担保人身份签字，且***于2019年5月15日曾向一审法院提起诉讼，自债务履行期满（即2018年11月20日）起至***主张权利之日（2019年5月15日）不满六个月，未超过保证期间，故宋延彪应对**、***的给付义务承担连带保证责任。金岩公司将案涉工程转包给无施工资质的***，其应对***给付工程款的义务承担连带责任。建工集团将案涉工程分包给具备施工资质的金岩公司，***要求建工集团承担连带责任，不予支持。宏日公司作为发包方，应在欠付工程款范围内承担责任，但因宏日公司未与承包单位就案涉工程进行结算，无法确定尚欠工程款数额，且***未举证证明宏日公司尚欠工程款数额，故***要求宏日公司承担责任，不予支持。关于尚应给付工程款数额的问题。**与***签订的《施工承包协议》约定单价为每平方米110元，此价格不含税价格。经鉴定，道路、停车场的总浇筑面积6，607.24平方米，工程款为726，796.4元（6，607.24平方米×110元），扣除已给付的12万元，尚应给付606，796.4元（726，796.4元-12万元）。***代为支付税金51，902.48元，按照《施工承包协议》约定上述工程款系不含税价格，故该税金应由**、***承担。另，***主张的边石砌筑款项，因无证据证明工程量及工程价款，不予支持。**、***对***施工道路、停车场的总浇筑面积提出异议，因《施工承包协议》约定工程承包范围为厂区已铺设完毕的水稳道路上的现浇混凝土道路，面积约6000平方米，从合同字面理解已包含厂区所有道路，且面积与鉴定面积相接近。加之***提供了混凝土用量的相关证据（票据），施工承包协议及***提供的票据相互印证，已达到高度盖然性的证明标准。鉴定过程中***虽提出异议，但鉴定机构要求其现场指认时其拒不指认，**、***亦未提供证据证明其异议主张，故对**、***的关于***施工面积的异议主张，不予采纳。关于逾期给付工程款利息的问题。《施工承包协议》约定案涉工程的工程款于2018年11月20日一次性付清。如不按期支付工程款，工程款将按照每日2分利息计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，关于欠付工程价款利息有约定，但约定利率过高，一审法院予以调整，按照中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、**、***于判决发生法律效力后十日内共同给付***工程款606，796.4元及税金51，902.48元，合计658，698.88元；二、**、***于判决发生法律效力后十日内共同给付***欠付工程款利息，利息以606，796.4元为基数，自2018年11月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、金岩公司对上述第一、二项给付义务承担连带给付责任；四、宋延彪对上述第一、二项给付义务承担连带保证责任，并在承担保证责任后，有权向**、***追偿；五、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6646元及鉴定费6929元，由**、***共同负担，金岩公司、宋延彪承担连带责任。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，***对案涉工程施工完毕后，**和***同意宏日公司使用，且宏日公司已实际使用，应视为**和***对***施工质量的认可，其二人应当向***支付全部工程价款。至于宏日公司是否属于擅自使用以及是否全部使用，均不能阻却其二人支付工程款的义务。故**和***以质量不合格为由拒付工程款，于法无据，本院不予支持。

根据***提供的施工承包协议以及一审出庭作证的证人陈述，能够证明案涉工程全部由***施工。**和***主张自行施工其中部分工程，但未提供任何证据加以证明。故一审法院依据吉勘地测司［2020］地测字第009号司法鉴定报告，认定***施工的工程量正确，本院亦予以确认。

***与**明确约定承包价格不包含税金，即***无需向**提供工程款发票。按照**和***要求，***以金岩公司名义开具增值税发票并支付相应税金，该部分税金应由**和***承担。故其二人主张该部分税金应由***自行承担，与双方约定不符，本院不予支持。

综上所述，**、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10，932元，由**、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁照明

审判员　　李会芳

审判员　　关　晶

二〇二一年七月五日

书记员　　仇　钧