甘肃武威黄羊工业园区管理委员会与武威市金羊建筑工程公司、瓜州县三统水利机械工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

甘肃省武威市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）甘06民初54号

原告：甘肃武威黄羊工业园区管理委员会，住所地甘肃省武威市凉州区黄羊镇发展路**。

法定代表人：张文三，该委员会负责人。

委托诉讼代理人：杨婵娟，甘肃致为律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张丽敏，甘肃致为律师事务所律师。

被告：武威市金羊建筑工程公司，住所地甘肃省武威市凉州区海藏路**。

法定代表人：张鹏，该公司经理。

委托诉讼代理人：徐文峰，该公司副经理。

被告：瓜州县三统水利机械工程有限责任公司，，住所地甘肃省酒泉市瓜州县瓜墩路**

法定代表人：王振民，该公司经理。

委托诉讼代理人：王德勇，该公司员工。

委托诉讼代理人：田顺舟，甘肃神舟律师事务所律师。

原告甘肃武威黄羊工业园区管理委员会（以下简称黄羊管委会）与被告武威市金羊建筑工程公司（以下简称金羊公司）、被告瓜州县三统水利机械工程有限责任公司（以下简称瓜州三统公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄羊管委会委托诉讼代理人杨婵娟、张丽敏，被告金羊公司委托诉讼代理人徐文峰，瓜州三统公司委托诉讼代理人王德勇、田顺舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黄羊管委会向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令二被告给原告返还超付的工程款1957901.04元;2.请求依法判令二被告赔偿工程质量不合格造成的修复费用2960035.52元及违约金131233元;3.请求依法判令二被告履行涉案工程的竣工验收义务（按照竣工验收清单中所列材料进行验收，包括工程竣工验收报告；工程施工许可证；单位工程质量综合验收文件；市政基础设施的有关质量检测和功能性实验资料；规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；施工单位签署的工程质量保修书）;4.判令本案全部诉讼费用由二被告承担。事实和理由：黄羊工业园区经二路道路及给排水工程经武威市发改委批准立项，项目总投资855万元，主要建设内容为：道路工程、给排水工程、亮化工程。2011年7月25日，金羊公司中标，中标价格为656.1668万元。2011年8月5日，原告与金羊公司签订《建设工程施工合同》，约定由金羊公司承建涉案工程。后金羊公司将该项目擅自转包给瓜州三统公司，瓜州三统公司为实施该工程设立瓜州三统公司凉州区项目部，瓜州三统公司为工程的实际施工人。工程开工后不足二个月的时间内，原告先后向金羊公司支付工程款580万元。金羊公司又将收到的工程款全部支付给瓜州三统公司凉州区项目部。根据合同约定，原告在开工前应支付15%的预付工程款，施工过程中按进度付款，原告付款时施工进度对应的应付工程进度款约为230万元，原告支付工程款580万元明显违反了合同约定的付款进度，同时在工程未竣工验收、未审计的情况下支付656.1668万元价款的88.4%（580万元）显属违规。为了保证国有资金的安全，使工程进度款合规合理支付，解决违规超付问题，原告遂与金羊公司达成合意，约定将超付的工程款以借款的名义扣回，办理财务手续时，原告向瓜州三统公司出具200万元的借款凭证。后为了督促金羊公司对存在质量问题的工程进行整改，原告于2013年2月1日又给瓜州三统公司支付工程款30万元，与扣回的200万元工程款办理的财务手续相对应，支付款项时附加信息上填写了"归还借款30万元"的字样。该30万元的工程款支付后，原告实际给金羊公司支付的工程款为410万元。金羊公司承建的黄羊工业园区经二路道路及给排水工程经设计、施工、地勘、地勘单位参与初步验收，存在严重质量问题，且部分工程被施工单位擅自变更、部分工程未做，该部分未做工程价款为2419569.04元。根据原告对二被告完成的黄羊工业园区经二路道路及给排水工程的委托审计结果显示二被告完成的工程价款为4142098.96元。在涉案工程初步验收会议召开后，原告和工程监理多次函告金羊公司对涉案工程存在的质量问题进行整改、修复，金羊公司均拒绝对涉案工程存在的质量问题进行整改、修复，同时拒绝对工程进行验收和决算，已属严重违约，给原告造成了严重损失。原告目前已花费大量资金对该涉案工程进行维修，经相关专业部门初步估算该涉案工程质量修复费用约300万元左右。根据双方签订的《建设工程施工合同纠纷》专用条款中关于承包人违约责任的约定："达不到合同约定的质量等级时，承包人承担工程总价2%的违约金，并承担发包人的一切损失"。据此金羊公司应承担上述工程质量不合格造成的修复费用及违约金。综上，二被告所完成的涉案工程的工程价款为4142098.96元，对超付的工程款应予返还，并承担因工程质量不符合规定的违约责任及原告为此承担的修复费用，履行涉案工程的竣工验收义务。

金羊公司辩称，1.涉案工程是金羊公司与黄羊管委会签订，但实际施工人是王录生，王录生与金羊公司是挂靠关系，但未缴纳本应缴纳的管理费；2.黄羊管委会支付的工程款由王录生以个人名义领取；3.金羊公司并未参与黄羊管委会与瓜州三统公司之间借款关系，也不知情；4.竣工验收资料金羊公司施工项目部已经提交黄羊管委会。

瓜州三统公司辩称，1.我公司仅分包了劳务，不是本案适格被告；2.我公司在施工中不存在违约行为，真正违约的是黄羊管委会，未能完全完成施工系黄羊管委会未完成部分施工地段的征地工作导致无法施工。3.金羊公司在2012年9月3日向黄羊管委会提交验收申请，黄羊管委会迟迟不予验收，导致工程未验收，但分项工程验收资料能够证明在施工过程中，每一道工序施工完毕后均有监理单位验收签字，不合格就无法进行下道工序的施工，每道分项工序施工完毕均经过验收合格，整体工程当然合格；4.本案不存在将超付工程款约定为借款的事实；5.原告主张的维修费用无事实和法律依据。原告擅自使用未经验收的涉案工程已经五年，即使出现个别问题，承包方也不承担责任，且原告也没有进行过维修，没有产生维修费用。综上，请求驳回原告诉讼请求。

原告为证明其诉讼请求成立，向法庭提交了以下证据：

1、武威市发改委武发改投资[2011]321号关于武威黄羊工业园区经二路道路及给排水工程立项的批复、武威市建设工程施工招标中标通知书、建设工程施工合同，证明2011年7月25日金羊公司中标涉案工程，后于2011年8月5日与原告签订《建设工程施工合同》，金羊公司将该项目擅自转包给瓜州三统公司，已构成违约，瓜州三统公司为工程的实际施工人。金羊公司及瓜州三统公司对上述证据的真实性均无异议，瓜州三统公司对原告提供上述证据的证明目的有异议。

2、黄羊工业园区管委会申请付款单2张、发票3张、记账凭证3张、银行存单2张、中国农业银行结算业务申请书1张、收据1张、工程结算书1份。证明，2011年原告分三次向金羊公司支付工程款580万元，又于2013年2月1日给瓜州三统公司支付工程款30万元，原告实际支付的工程款总计为610万元。经委托审计，二被告完成工程的价款为4142098.96元，应返还原告超付的工程款1957901.04元。金羊公司及瓜州三统公司对上述证据的真实性均无异议，但对30万付款的性质有异议，认为是归还的借款。

3、2012年9月8日工程竣工验收会议纪要、2013年1月20日黄羊工业园区经二路道路及给排水工程初步验收会议纪要、2013年10月31日黄羊工业园区关于经二路道路申请工程验收回复的函、2016年12月22日武威市黄羊工业园区管理委员会整改通知、2016年12月23日武威黄羊工业园区经二路道路及给排水工程组织验收及决算的通知、照片18张、工程预算书、签到簿，证明王德勇为瓜州三统公司员工，工程质量存在问题。金羊公司及瓜州三统公司除对签到簿真实性无异议，对其他证据均持有异议，认为整改通知及验收决算通知是假的，属于后期制作。

4、竣工验收所需的资料清单。证明因承包人原因导致工程未按期竣工，至今未完成验收。二被告应按合同约定赔偿不能按期竣工的违约金，并应当根据合同约定履行竣工验收义务，向原告提供竣工验收所需资料。

金羊公司及瓜州三统公司认为，除资料第五项未提交外，其他都向黄羊管委会提交过。

瓜州三统公司为证明其辩解理由成立，向法庭提交了以下证据：

1、设计变更通知1份；证明设计变更系发包方要求。黄羊管委会及金羊公司对该通知的真实性无异议，黄羊管委会对证明目的有异议，认为证明了瓜州三统是本案适格的被告。

2、竣工资料3本。证明各分项施工工程均经监理单位验收合格或实验室检验合格。黄羊管委会对真实性有异议，所有竣工资料均无监理盖章，竣工资料上册，也缺少试验单位的盖章，对证明目的不认可；金羊公司对该证据无异议。

3、工程竣工验收申请书1份；竣工验收证书。证明金羊公司向发包方提交了竣工验收申请，但发包方迟迟不予组织验收。黄羊管委会及金羊公司对工程竣工验收申请书的真实性无异议，黄羊管委会对竣工验收证书的真实性及证明目的均有异议。

4、付款单及发票各1张，借款凭条1张，证明发包方向金羊公司支付工程款的事实，另证明原告向瓜州三统公司借款与工程款无关。黄羊管委会及金羊公司对以上证据的真实性无异议，黄羊管委会对证明目的有异议，认为借款200万元实际上为原告扣回的超付工程款，金羊公司认为与其无关。

5、工商开立资金证明、开发土地治理建设合同2份及拨款凭证1份。证明瓜州三统公司凉州区项目部成立于2009年。黄羊管委会及金羊公司对以上证据的真实性无异议。

6、工程决算书1份，证明工程价款为5318036.28元。黄羊管委会对真实性及证明目的均有异议。在初步验收时工程未通过，所以也进行不到工程结算；金羊公司对以上证据的真实性无异议。

金羊公司向法庭提交了收据三份，证明金羊公司将黄羊管委会支付的580万元全部支付给了瓜州三统公司。黄羊管委会及瓜州三统公司对以上证据的真实性均无异议。

本院对黄羊管委会提交的证据认证如下：各被告对原告提交的第一组、第二组证据及第三组证据中的签到簿的真实性均无异议，对真实性予以确认；对第三组证据中的会议纪要、验收回复的函、整改通知、经二路道路及给排水工程组织验收及决算的通知、照片，因会议纪要中无与会人员的签名，通知、函不能证明在工程完工后及时做出并将通知、函送达当事人，对真实性及证明目的不作认定，照片不能证明系完工时形成，对证明目的不予认定；对第四组证据，为原告诉讼请求被告提交的竣工验收资料，不作为证据评判。金羊公司提交的收据，各方均无异议，对真实性予以确认。对瓜州三统公司提交的设计变更通知、工程竣工验收申请书、竣工验收证书、工商开立资金证明、付款单及发票、借款凭条、开发土地治理建设合同、拨款凭证，各方当事人均无异议，对真实性予以确认；对竣工资料及工程决算书，原告有异议，但竣工资料处有监理人员签字确认，该监理人员与签到簿中签到人员一致，对真实性予以确认，工程决算书虽系单方制作，但对方不认可，对该证据与瓜州三统辩解未超付工程款矛盾，应按其自认予以认定。

经审理查明，2011年7月25日，金羊公司中标武威黄羊工业园区经二路道路及给排水工程（一标段）施工项目，承包方式为包工包料，中标价格为656.1668万元。2011年8月5日，原告与金羊公司签订《建设工程施工合同》，约定由金羊公司承建涉案工程，工程价款与中标价一致，工程内容为：新建道路1176米，沿路敷设排水、给水管各1176米，本协议、中标通知书、合同专用条款、通用条款等为组成本合同的文件。后金羊公司将该工程擅自转包给瓜州三统公司施工。原告先后向金羊公司支付工程款580万元，金羊公司又将收到的工程款全部支付给了瓜州三统公司。2012年9月3日，金羊公司申请对已完涉案工程进行竣工验收。2013年1月20日原告召集设计、监理、施工单位就涉案工程进行了初步验收。之后，该工程未进行正式竣工验收，即投入使用。

另查明，2011年10月1日黄羊管委会向瓜州三统公司凉州项目部借款200万元，瓜州三统公司已另案诉讼。

本院认为，黄羊管委会与金羊公司签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，属有效合同。金羊公司未经黄羊管委会同意，擅自将中标承建工程转包给瓜州三统公司施工，属违约行为，应承担违约责任，但双方在合同中对擅自转包应如何承担违约责任无约定，黄羊管委会也无据证实因该违约行为给其造成损失，故其主张违约金的诉讼请求不能成立。黄羊工业园区经二路道路及给排水工程经实际施工人瓜州三统公司施工完毕后，黄羊管委会对涉案工程未经竣工验收，即投入使用达数年，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定"建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任",故黄羊管委会认为工程质量不合格并主张维修费用，没有事实和法律依据。瓜州三统公司未经建设方同意实际施工，依照法律规定，对竣工验收合格的工程，有权获得工程款。黄羊管委会在对涉案工程未进行结算、未进行竣工验收的情况下，支付金羊公司工程款580万元，又以超付工程款为由请求返还，本院依其申请委托鉴定机构对瓜州三统公司完成的工程量及工程造价做造价评估，黄羊管委会未交纳鉴定费用被退回鉴定，故黄羊管委会就超付工程款诉求未能提供证据证明，但依据瓜州三统公司自认，并加盖有金羊公司印章的工程（决）算书，超付工程款事实存在，超付金额为481964元（5800000元-5318036元），金羊公司作为合同相对方对超付部分应予以返还，瓜州三统公司作为实际施工人和工程款实际收受人，应承担连带返还责任。黄羊管委会主张向瓜州三统公司出具的借条系扣回工程款，无据证实，对该主张不予支持。黄羊管委会要求被告提供的竣工验收资料，但双方在合同中对需要施工方提供什么验收资料并无约定，黄羊管委会又不能提供应由施工方提供其所需清单所列资料的法律规定或行业规范，且工程实际使用数年，故对该诉讼请求予以驳回。

综上所述，黄羊管委会要求返还工程款的部分诉讼请求成立，其余诉讼请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、武威市金羊建筑工程公司返还甘肃武威黄羊工业园区管理委员会超付的工程款481964元，瓜州县三统水利机械工程有限责任公司承担连带返还之责；

二、驳回甘肃武威黄羊工业园区管理委员会的其他诉讼请求。

以上给付内容限本判决生效后10日内履行；逾期应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费76713元，由甘肃金羊建筑工程有限公司负担7323元，由甘肃武威黄羊工业园区管理委员会负担69390元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。

审判长　　沈忠清

审判员　　蒋辉明

审判员　　胡春芳

二〇一八年五月十五日

书记员　　王雅彤