武威市金羊建筑工程公司、瓜州县兴业房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）最高法民申3838号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：武威市金羊建筑工程公司。住所地：甘肃省武威市凉州区金羊镇。

法定代表人：张鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李铁林，甘肃天问律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张海林，甘肃天问律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：瓜州县兴业房地产开发有限责任公司。住所地：甘肃省酒泉市瓜州县瓜敦路119号。

法定代表人：刘玉清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王亦群，甘肃少华律师事务所律师。

一审第三人：瓜州县三统水利机械工程有限责任公司。住所地：甘肃省酒泉市瓜州县瓜敦路119号。

法定代表人：王振民，该公司总经理。

一审第三人：瓜州县新型建材有限责任公司。住所地：甘肃省酒泉市瓜州县祁连街东环路西侧。

法定代表人：王振民，该公司总经理。

以上两一审第三人的委托诉讼代理人：王亦群，甘肃少华律师事务所律师。

再审申请人武威市金羊建筑工程公司（以下简称金羊公司）因与被申请人瓜州县兴业房地产开发有限责任公司（以下简称兴业公司），一审第三人瓜州县三统水利机械工程有限责任公司（以下简称三统公司）、瓜州县新型建材有限责任公司（以下简称新型建材公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2017）甘民终241号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

金羊公司申请再审称，一、原审判决认定基本事实缺乏证据证明。1.根据原审认定的事实，三统公司、新型建材公司与兴业公司存在委托关系，那么兴业公司作为受托人，有权代表三统公司、新型建材公司与金羊公司进行结算，其与金羊公司所签订的《新洲里建设工程补充协议》（以下简称《补充协议》）对三统公司、新型建材公司均具有法律约束力。2.金羊公司与兴业公司签订的《补充协议》完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的情形，原审法院不予认可错误。3.若本案为一个法律关系，根据《补充协议》确认的工程总造价为34146789.81元，减去工程借款、抵顶材料款、抵顶的房产，兴业公司尚欠金羊公司工程款6040818.41元。4.即使兴业公司无权代表三统公司、新型建材公司签订《补充协议》，该无权代理部分不影响《补充协议》对兴业公司的效力。兴业公司依据《补充协议》还应支付金羊公司工程款6315794.92元。二、原审认定事实的主要证据未经质证。三、原审适用法律错误。原审将案件两次发回重审，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，一审法院对发回重审的案件作出判决后，金羊公司再上诉的，二审法院不得再次发回重审。四、原审剥夺了金羊公司的辩论权。原审庭审前，金羊公司向法庭提交了补充上诉事实及理由，庭审中金羊公司明确以该补充上诉事实及理由作为上诉理由，而二审判决书中依然以原上诉状作为上诉理由。五、本案第一次发回重审，再审申请人上诉后，原审法院未经传票传唤，作出缺席判决错误。金羊公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第九项、第十项之规定申请再审。

兴业公司提交意见称，一、兴业公司、三统公司、新型建材公司属于各自独立的法人，金羊公司分别与三家公司签订合同，属于不同的法律关系。二、依据《补充协议》无法确认工程造价。三、由于双方对工程造价发生争议，故原审启动鉴定程序并无不当。四、一审中兴业公司申请司法鉴定，一审法院未采纳，程序违法，二审法院将本案发回重审并无不当。五、二审法院第二次开庭依法进行了送达，金羊公司的主张没有事实依据。

三统公司发表意见称，三统公司是独立法人，兴业公司无权处分三统公司的债权债务，《补充协议》对三统公司不具有约束力。

新型建材公司发表意见称，新型建材公司是独立法人，兴业公司无权处分新型建材公司的债权债务，《补充协议》对新型建材公司不具有约束力。

本院经审查认为，根据金羊公司的再审申请，本院对以下事项进行审查：

一、关于《补充协议》能否作为结算依据及对三统公司、新型建材公司、兴业公司是否具有约束力的问题

金羊公司称，根据金羊公司与兴业公司签订的《补充协议》约定，一期工程总价款13048185.76元；以上20个项目总价款17140270.40元，工程预算书于2009年12月28日上报发包方；二期工程总价款17006519.41元，预算书于2010年3月20日上报发包方。经建设方、施工方双方协商同意，上述工程预算书于2010年7月30日前审核确定，并经双方确认工程总价款，否则，视为发包方认可上述工程预算书的工程总价款。根据上述约定，发包人于2010年7月30日前未对金羊公司施工的一、二期工程进行审核，应视为发包方对总价款的认可，故原审按照鉴定确定工程造价系适用法律错误。本院对上述理由不予采信，具体评析如下：

根据原审查明的事实，2008年3月16日，金羊公司与三统公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由金羊公司为三统公司修建瓜州县渊泉综合市场商住楼、电器商铺、摩托车商铺。2008年3月16日，金羊公司与新型建材公司签定了一份《建设工程施工合同》，约定金羊公司为新型建材公司修建瓜州县渊泉综合市场入口商铺。2009年7月28日金羊公司与兴业公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定金羊公司为兴业公司修建瓜州县新州里购物广场商贸大厦及续建工程、综合商铺、农机商铺。《委托协议书》约定，三统公司、新型建材公司仅委托兴业公司负责案涉房产的销售与开发，工程款直接由三统公司、新型建材公司支付给施工方即金羊公司。首先，本案中金羊公司施工的三个工程中发包人均不同，分别为三统公司、新型建材公司、兴业公司。兴业公司、三统公司、新型建材公司均系独立核算、自负盈亏、自主经营，依法独立享有民事权利和独立承担民事义务的有限公司。金羊公司主张其与兴业公司、三统公司、新型建材公司形成的法律关系为同一个法律关系，该主张显然不成立。《补充协议》中兴业公司、金羊公司虽已对工程款进行结算，但三统公司、新型建材公司并未在《补充协议》上盖章确认。其次，三统公司、新型建材公司并未授权兴业公司代表三统公司、新型建材公司与金羊公司结算工程价款，事后三统公司、新型建材公司也未对兴业公司的结算行为予以追认。最后，在建设工程施工合同履行过程中，三统公司、新型建材公司均直接将工程款支付给金羊公司，并未通过兴业公司支付相应的工程款项。故在实际操作中，三统公司、新型建材公司亦并未授权兴业公司给付及结算工程款项。综上，兴业公司无权以发包人的身份认可工程造价，《补充协议》亦不能作为结算工程款的依据。再审申请人称，即使《补充协议》对三统公司、新型建材公司不具有约束力，兴业公司亦应按照该协议支付工程款6315794.92元。本院认为，该主张不成立，理由如下：根据前文所述，《补充协议》不能作为结算工程款的依据，原审委托鉴定机构依据金羊公司实际施工的工程量出具鉴定意见，并以此确定价款，对三发包人及金羊公司均属公平。同时，《补充协议》载明：“……经建施双方协商同意，上述工程预算书于2010年7月30日前审核确定，并且双方认可工程总价款，否则，视为发包人方认可上述工程预算书的工程总价款”，该补充协议中明确为发包方认可工程总价款而并非兴业公司认可，发包方包括三统公司、新型建材公司及兴业公司。故金羊公司依据《补充协议》要求兴业公司承担三个《建设工程施工合同》所涉工程全部剩余工程款显然依据不足。

二、关于再审申请人申请的其他再审事由的问题

1.关于再审申请人主张原审认定事实的主要证据未经质证的问题。金羊公司主张《委托协议书》未经质证，本院经审查，两份《委托协议书》均经各方当事人质证，金羊公司该再审事由不成立。

2.关于再审申请人主张原审认定的基本事实缺乏证据证明的问题。再审申请人主张原审认定“三统公司、新型建材公司并未授权兴业公司代表其与金羊公司结算工程价款”缺乏证据证明。本院认为，从《委托协议书》来看，三统公司、新型建材公司明确工程款由其自行支付，其并未授权兴业公司代为支付。同时，金羊公司亦未能提供证据证明兴业公司有权代表三统公司、新型建材公司结算工程款，应承担举证不利的后果。故原审认定上述事实并未缺乏证据证明，金羊公司该再审事由不成立。

3.关于再审申请人主张原审剥夺其辩论权的问题。金羊公司称其在原审庭审前提交了补充上诉事实及理由，原审法院未予审查，故其辩论权被剥夺。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十一条规定，原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。据此，未审查补充上诉事实及理由不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十一条规定的剥夺辩论权的情形，金羊公司该项再审申请事由不能成立。

4.关于再审申请人主张原审法院第一次发回重审后二审未经传唤缺席审理及原审法院对本案二次发回重审的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，故再审申请人再审针对的应是甘肃省高级人民法院(2017)甘民终241号民事判决，再审申请人针对其他判决或裁定提出的再审事由，本院依法不予评判。

综上，金羊公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第九项、第十项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回武威市金羊建筑工程公司的再审申请。

审 判 长　杨永清

审 判 员　汪国献

审 判 员　李　涛

二〇一七年十一月二十九日

法官助理　钟丽丹

书 记 员　冯宇博