甘肃武威黄羊工业园区管理委员会、甘肃金羊建筑工程有限责任公司等瓜州县三统水利机械工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

甘肃省武威市中级人民法院

民事判决书

（2018）甘06民初184号

原告：甘肃武威黄羊工业园区管理委员会，住所地甘肃省武威市凉州区黄羊镇发展路1号。

法定代表人：宋志隽，该管委会主任。

委托诉讼代理人：李正清，凉州区黄羊司法所所长。

委托诉讼代理人：罗生忠，男，该管委会主任科员。

被告：甘肃金羊建筑工程有限责任公司（原武威市金羊建筑工程公司），住所地甘肃省武威市凉州区金羊镇。

法定代表人：张鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐文峰，该公司副经理。

被告：瓜州县三统水利机械工程有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市瓜州县瓜墩路119号。

法定代表人：王振民，该公司经理。

委托诉讼代理人：王德勇，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：田顺舟，甘肃神州律师事务所律师。

原告甘肃武威黄羊工业园区管理委员会（以下简称黄羊管委会）与被告甘肃金羊建筑工程有限责任公司（以下简称金羊公司）、被告瓜州县三统水利机械工程有限责任公司（以下简称瓜州三统公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月15日作出（2017）甘06民初54号民事判决。黄羊管委会不服，提起上诉。甘肃省高级人民法院审理后，于2018年9月13日作出（2018）甘民终569号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。原告黄羊管委会的委托诉讼代理人李正清、罗生忠，被告金羊公司的委托诉讼代理人徐文峰，瓜州三统公司的委托诉讼代理人王德勇、田顺舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黄羊管委会向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告给原告返还超付的工程款1875854.69元；2.依法判令二被告赔偿工程质量不合格造成的修复费用2960035.52元及违约金131233元；3.依法判令二被告履行涉案工程的竣工验收义务（按照竣工验收清单中所列材料进行验收）；4.由被告承担鉴定费6000元、8200元、77000元，共计91000元；5.判令本案全部诉讼费用由二被告承担。事实与理由：黄羊工业园区经二路道路及给排水工程经武威市发改委批准立项，项目总投资8550000元，主要建设内容为：道路工程、给排水工程、亮化工程。2011年7月25日，金羊公司中标，中标价格为6561668元。2011年8月5日，原告与金羊公司签订《建设工程施工合同》，约定由金羊公司承建涉案工程。后金羊公司将该项目擅自转包给瓜州三统公司，瓜州三统公司为实施该工程设立瓜州三统公司凉州区项目部，瓜州三统公司为工程的实际施工人。工程开工后不足二个月的时间内，原告先后向金羊公司支付工程款5800000元。金羊公司又将收到的工程款全部支付给瓜州三统公司凉州区项目部。根据合同约定，原告在开工前应支付15%的预付工程款，施工过程中按进度付款，原告付款时施工进度对应的应付工程进度款约为2300000元，原告支付工程款5800000元明显违反了合同约定的付款进度，同时在工程未竣工验收、未审计的情况下支付6561668元价款的88.4%（5800000元）显属违规。为了保证国有资金的安全，使工程进度款合规合理支付，解决违规超付问题，原告遂与金羊公司达成合意，约定将超付的工程款以借款的名义扣回，办理财务手续时，原告向瓜州三统公司出具2000000元的借款凭证。后为了督促金羊公司对存在质量问题的工程进行整改，原告于2013年2月1日又给瓜州三统公司支付工程款300000元，与扣回的2000000元工程款办理的财务手续相对应，支付款项时附加信息上填写了“归还借款300000元”的字样。该300000元的工程款支付后，原告实际给金羊公司支付的工程款为4100000元。金羊公司承建的黄羊工业园区经二路道路及给排水工程经设计、施工、地勘、监理单位参与初步验收，存在严重质量问题，且部分工程被施工单位擅自变更、部分工程未做，该部分未做工程价款为2419569.04元。根据原告对二被告完成的黄羊工业园区经二路道路及给排水工程的委托审计结果显示二被告完成的工程价款为4142098.96元。在涉案工程初步验收会议召开后，原告和工程监理多次函告金羊公司对涉案工程存在的质量问题进行整改、修复，金羊公司均拒绝对涉案工程存在的质量问题进行整改、修复，同时拒绝对工程进行验收和决算，已属严重违约，给原告造成了严重损失。原告目前已花费大量资金对该涉案工程进行维修，经相关专业部门初步估算该涉案工程质量修复费用约3000000元左右。根据双方签订的《建设工程施工合同纠纷》专用条款中关于承包人违约责任的约定：“达不到合同约定的质量等级时，承包人承担工程总价2%的违约金，并承担发包人的一切损失”。据此金羊公司应承担上述工程质量不合格造成的修复费用及违约金。综上，二被告所完成的涉案工程的工程价款为4142098.96元，对超付的工程款应予返还，并承担因工程质量不符合规定的违约责任及原告为此承担的修复费用，履行涉案工程的竣工验收义务。

金羊公司辩称，原告对涉案工程建筑已经使用五年，质量问题是由于原告使用的车辆超载碾压所致，原告已经使用了，说明工程质量是合格的，已达到竣工验收合格标准。涉案工程不能无休止进行鉴定。原告申请鉴定后，按照鉴定机构鉴定的价格是修不出来这条路的。另外，涉案工程已经用了好几年了，没必要鉴定，而且鉴定的价格一次比一次低，故鉴定不合理，金羊公司不承担鉴定费。请求驳回原告不合理的诉讼请求。

瓜州三统公司辩称，1.2012年9月3日我公司已向原告递交了书面的竣工验收申请及竣工决算资料，根据《建设工程施工合同》通用条款33.2约定，发包方收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内核实，给予确认或者提出修改意见。但原告收到我公司竣工结算资料后至本案提起诉讼都没有给予“确认或者提出修改意见”，根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。根据该《办法》规定，案涉已完工程价款应当以原告公司收到的工程（决）算书价款5318036元认定。2.被告并不存在违约行为，本案真正违约的是原告。3.本案工程虽未验收，但被告方施工工程合格由向法院提交的分项工程验收资料予以印证。施工过程中，每一道工序施工完毕后均有监理单位验收签字，若不合格就无法进行下道工序的施工。每道分项工序施工完毕均经验收合格，整体工程当然合格。所以，整体工程虽未验收，但不存在工程质量不合格的问题。4.原告主张的维修费3000000元不成立。原告收到竣工决算，未提出异议，视为认可。我公司提交了书面的验收和结算，根据约定，发包方收到后28天核实，原告收到至本案诉讼，没有提出修改意见，根据相关规定，视为认可。实际超付款数额480000元较为合理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其主张的事实和理由，提供了以下证据：

第一组：武威市发改委武发改投资[2011]321号关于武威黄羊工业园区经二路道路及给排水工程立项的批复、武威市建设工程施工招标中标通知书、建设工程施工合同，证明2011年7月25日金羊公司中标涉案工程，后于2011年8月5日与原告签订《建设工程施工合同》，金羊公司将该项目擅自转包给瓜州三统公司，已构成违约，瓜州三统公司为工程的实际施工人。

第二组：黄羊工业园区管委会申请付款单2张、发票3张、记账凭证3张、银行存单2张、中国农业银行结算业务申请书1张、收据1张、工程结算书1份，证明2011年原告分三次向金羊公司支付工程款5800000元，又于2013年2月1日给瓜州三统公司支付工程款300000元，原告实际支付的工程款总计为6100000元。经委托审计，二被告完成工程的价款为4142098.96元，应返还原告超付的工程款1957901.04元。

第三组：2012年9月8日工程竣工验收会议纪要、2013年1月20日黄羊工业园区经二路道路及给排水工程初步验收会议纪要、2013年10月31日黄羊工业园区关于经二路道路申请工程验收回复的函、2016年12月22日武威市黄羊工业园区管理委员会整改通知、2016年12月23日武威黄羊工业园区经二路道路及给排水工程组织验收及决算的通知、照片18张、工程预算书、签到簿、2017年8月10日武威国盛投标有限责任公司编制的工程（预）算书及费用票据，证明王德勇为瓜州三统公司员工，工程质量存在问题。

第四组：竣工验收所需的资料清单，证明因承包人原因导致工程未按期竣工，至今未完成验收，二被告应按合同约定赔偿不能按期竣工的违约金，并应当根据合同约定履行竣工验收义务，向原告提供竣工验收所需资料。

第五组：出示中维信达项目管理咨询有限公司复核后最终作出的（2019）0501号｛（2018）甘06法鉴56号武威黄羊工业园区经二道路及给排水工程｝鉴定意见书，证明涉案工程的造价数额。

第六组：武威市中级人民法院（2017）甘06民终497号民事判决书，证明原告向被告借款的事实，同时也证明原告是向瓜州三统公司分支机构当时的凉州区项目部发生的借款，两者相抵消，进一步证明原告向二被告超付工程款的事实。

第七组：道路工程路面塌陷维修照片，证明工程存在质量问题，主要是基础工程质量存在问题。

第八组：中华人民共和国住房和城乡建设部2011年12月19日发布的城镇道路设计规范，证明城镇道路路面设计基准期水泥混凝土路面次干路、支路为20年。

第九组：鉴定费税务发票，证明原告因鉴定事项向鉴定机构支付鉴定费的事实。

瓜州三统公司的质证意见是：对第一组证据的质证意见与原一审意见一致；对第二组证据的真实性无异议，但对付款300000元的性质有异议，该款实际上是借款，不是工程款；对第三组证据的质证意见与原一审意见一致，预算书不认可，真实性、客观性、合法性无法确认，修复费用没有实际发生，工程尚未竣工验收，原告擅自使用并允许超载车辆通行，造成工程损害，应当是原告自行承担的，不论是否属实都不应该由被告承担；对第五组鉴定报告的质证意见是：该鉴定报告存在鉴定方法不合理，鉴定程序违法等多个问题。没有按照委托内容进行鉴定，委托事项是涉案工程量，本案涉案工程是已完工程，不是未完工程，鉴定的是未完工程，不合理、不科学。存在漏报价、计价依据等不一致不科学。例如排水检查井，在投标报价，发包方提供资料不完全且漏报，但是在实际施工中做了进去。对漏报部分按照已完工程计入，少算了部分工程价款，存在明显计算错误，不公平合理。另外，31个井盖错算成60个井盖。现场勘查人员与鉴定人员不符，我公司没有参与现场勘查，鉴定机构现场查勘的人员与鉴定人不一致，程序不合法，致使我公司无法提出意见。我公司只是收到说明，该报告没有计算依据。鉴定机构没有司法鉴定机构的司法鉴定许可证，也没有司法鉴定人的执业证，是否具有资格许可，不清楚。鉴定报告仅有盖章不符合规定。该鉴定报告存在伪造，不具备法定条件，不能作为所完工程价款的定案依据；对第六组证据的真实性和合法性无异议，关联性有异议，与本案没有关联性；对第七组证据的质证意见是：涉案工程现在已使用八年，超过保修期限，对照片显示的是不是涉案工程路面也有异议，证明目的不予认可；对第八组证据的真实性无异议，对关联性和证明目的均有异议，该文件证明的是设计基准期是20年，并非质保期，质保期是1年；对第九组证据无异议。

金羊公司的质证意见是：对其他证据的质证意见与原一审质证意见一致，对国盛公司的预算书也不予认可。对第五组证据，因第二次鉴定我公司没有参与鉴定，不予质证。鉴定报告中证据3的竣工验收是自行打印的，会议纪要我公司没有参加，时间节点不相符。工程是先初步验收，再竣工验收，故原告证据显示2012年竣工验收，2013年再初步验收错误。对第六组证据、第七组证据及第八组证据的质证意见与瓜州三统公司的质证意见一致。对第九组证据的质证意见是：对合法性、关联性无异议，但该发票是先开票后付款还是付款后所开具，双方已实际发生了真实付款，在缺乏相应转账凭证的情况下并不能证明。

被告金羊公司为支持其抗辩理由，向法庭提交了收据三份，证明金羊公司将黄羊管委会支付的5800000元全部支付给了瓜州三统公司。经质证，原告及瓜州三统公司无异议。

被告瓜州三统公司为支持其抗辩理由，向法庭提交了以下证据：

第一组：设计变更通知1份，证明设计变更系发包方要求。

第二组：竣工资料3本，证明各分项施工工程均经监理单位验收合格或实验室检验合格，竣工资料已经提交。

第三组：工程竣工验收申请书1份及竣工验收证书，证明金羊公司向发包方提交了竣工验收申请，但发包方迟迟不予组织验收。

第四组：付款单及发票各1张，借款凭条1张，证明发包方向金羊公司支付工程款的事实，另证明原告向瓜州三统公司借款与工程款无关。

第五组：工商开立资金证明、开发土地治理建设合同2份及拨款凭证1份，证明瓜州三统公司凉州区项目部成立于2009年。

第六组：工程决算书1份，证明工程价款为5318036.28元。2012年9月3日已经向原告提交工程结算书，原告逾期未予答复。

经质证，原告及金羊公司的质证意见与原一审质证意见一致。

本院对以上证据认证如下：各被告对原告提交的第一组、第二组证据及第三组证据中的签到簿的真实性均无异议，对真实性予以确认；对原告提交的第三组证据中的会议纪要、验收回复的函、整改通知、经二路道路及给排水工程组织验收及决算的通知、照片，因会议纪要中无与会人员的签名，通知、函不能证明在工程完工后及时做出并将通知、函送达当事人，对真实性及证明目的不作认定，照片不能证明系完工时形成，对证明目的不予认定；对原告提交的第四组证据，为原告诉讼请求被告提交的竣工验收资料，根据相关法律规定，施工人配合竣工验收并提交相应资料是法定义务，且原告清单所列材料符合相关法律及行政法规的规定，故予以认定，被告应按该清单向原告提供。对原告提交的第五组证据即中维信达价鉴（2019）0501号｛（2018）甘06法鉴56号武威黄羊工业园区经二道路及给排水工程｝鉴定意见书，因该鉴定意见书是经原告申请，本院依法委托该鉴定机构作出，来源及鉴定程序合法，内容客观真实，予以认定。对原告提交的第六组证据，因该判决系已生效判决，真实性予以认定，但该证据证明的事实与本案系不同的法律关系。对原告提交的第七组证据，因该照片无拍摄时间，且涉案工程已投入使用几年之久，无法证明当时的状况，不予认定。原告提交的第八组证据只是行政规范，其证明目的不能成立。原告提交的第九组证据，因系国家税务机关出具，能够证明原告为确定涉案工程价款，已向本院委托的鉴定机构支付了该费用，予以认定。金羊公司提交的收据，各方均无异议，对真实性予以确认。对瓜州三统公司提交的设计变更通知、工程竣工验收申请书、竣工验收证书、工商开立资金证明、付款单及发票、借款凭条、开发土地治理建设合同、拨款凭证，各方当事人均无异议，对真实性予以确认；对竣工资料及工程决算书，原告有异议，但竣工资料处有监理人员签字确认，该监理人员与签到簿中签到人员一致，对真实性予以确认，工程决算书系该公司单方制作，且原告不认可，涉案工程价款应按中维信达（2019）0501号｛（2018）甘06法鉴56号武威黄羊工业园区经二道路及给排水工程｝鉴定意见书确定的价款认定，故对该证据不予认定。

经审理查明，2011年7月25日，金羊公司中标武威黄羊工业园区经二路道路及给排水工程（一标段）施工项目，承包方式为包工包料，中标价格为6561668元。2011年8月5日，原告与金羊公司签订《建设工程施工合同》，约定由金羊公司承建涉案工程，工程价款与中标价一致，工程内容为：新建道路1176米，沿路敷设排水、给水管各1176米，本协议、中标通知书、合同专用条款、通用条款等为组成本合同的文件。后金羊公司将该工程擅自转包给瓜州三统公司施工。原告先后向金羊公司支付工程款5800000元，金羊公司又将收到的工程款全部支付给了瓜州三统公司。2012年9月3日，金羊公司申请对已完涉案工程进行竣工验收。2013年1月20日原告召集设计、监理、施工单位就涉案工程进行了初步验收。之后，该工程未进行正式竣工验收，即投入使用。本案发回重审后，原告重新申请对已完工程量价款及不合格工程的返工修复费用进行鉴定。本院依法委托中维信达项目管理咨询有限公司对涉案工程量及价款进行鉴定。同时委托甘肃土木工程科学研究院有限公司对涉案工程质量问题进行鉴定。中维信达项目管理咨询有限公司鉴定后作出中维信达价鉴（2019）0501号｛（2017）甘06法鉴22号武威黄羊工业园区经二道路及给排水工程｝鉴定意见书，送达后原、被告均提出异议，原告认为未对工程质量问题及修复费用进行鉴定，被告瓜州三统公司认为对未完工程价款多计算价款408500元。本案合议庭审查后，将以上问题函告本院法医技术室并转中维信达项目管理咨询有限公司。后本院法医技术室向本案合议庭出具鉴定案件退回说明，该说明载明：“经我室委托甘肃土木工程科学研究院有限公司进行鉴定，该公司认为当事人对该工程进行过维修，无法对其工程质量进行检测，故我室将案件退回，予以说明”。中维信达项目管理咨询有限公司复核后，重新出具了中维信达价鉴（2019）0501号｛（2018）甘06法鉴56号武威黄羊工业园区经二道路及给排水工程｝鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定结论为：（2018）甘06法鉴56号武威黄羊工业园区经二道路及给排水工程造价为3924145.31元。同时，该公司复函本院：1.我公司将根据第二次《司法鉴定委托书》中的信息调整及重新出具《鉴定意见书》；2.我公司于2018年12月11日将公司名称由“甘肃中维建设造价咨询有限责任公司”变更为：中维信达项目管理咨询有限公司”。另查明，原告向中维信达项目管理咨询有限公司支付鉴定费85266.01元。

本院认为，黄羊管委会与金羊公司签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，属有效合同。金羊公司未经黄羊管委会同意，擅自将中标承建工程转包给瓜州三统公司施工，属违约行为，应承担违约责任，但双方在合同中对擅自转包应如何承担违约责任无约定，黄羊管委会也无据证实因该违约行为给其造成损失，故其主张违约金的诉讼请求不能成立。黄羊工业园区经二路道路及给排水工程经实际施工人瓜州三统公司施工完毕后，黄羊管委会对涉案工程未经竣工验收，即投入使用达数年，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”,故黄羊管委会认为工程质量不合格并主张维修费用，没有事实和法律依据。瓜州三统公司未经建设方同意实际施工，依照法律规定，对竣工验收合格的工程，有权获得工程款。黄羊管委会在对涉案工程未进行结算、未进行竣工验收的情况下，先行向金羊公司支付工程款5800000元。现黄羊管委会以超付工程款为由请求金羊公司返还。为确定涉案工程的价款，本院依黄羊管委会的申请，依法委托中维信达项目管理咨询有限公司对瓜州三统公司完成的工程量及工程造价进行鉴定。因中维信达项目管理咨询有限公司作出的鉴定结论书，程序合法，内容客观真实，应当作为本案定案依据。故涉案工程价款应按中维信达项目管理咨询有限公司作出的中维信达价鉴（2019）0501号｛（2018）甘06法鉴56号武威黄羊工业园区经二道路及给排水工程｝鉴定意见书认定，数额为3924145.31元。该数额与已付款5800000元相比较，原告超付工程款的事实存在，超付数额为1875854.69元（5800000元-3924145.31元），金羊公司作为合同相对方对原告超付的该款应当予以返还，瓜州三统公司作为实际施工人和工程款实际收受人，应承担连带返还责任。根据相关法律规定，施工人配合竣工验收并提交相应资料是法定义务，故被告应按该原告所列清单向原告提供竣工所需的资料（即：1.工程竣工验收报告；2.工程施工许可证；3.单位工程质量综合验收文件；4.市政基础设施的有关质量检测和功能性实验资料；5.规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；6.施工单位签署的工程质量保修书）。关于原告主张被告所完工程存在质量及要求被告承担修复费用的问题。经查，因涉案工程原告已于2013年投入使用已达近七年之久，且经本院委托，鉴定机构对该事项无法鉴定，现原告无据证实被告完工后其接受投入使用时工程存在质量问题，故原告的该诉讼请求无事实和法律依据。因原告向被告超付工程款的事实存在，故原告为确定涉案工程价款向鉴定机构支付的鉴定费85266.01元应由被告承担。

综上所述，黄羊管委会要求被告返还超付工程款及要求被告提交竣工验收材料的诉讼请求成立，其他诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、甘肃金羊建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内返还甘肃武威黄羊工业园区管理委员会超付的工程款1875854.69元，瓜州县三统水利机械工程有限责任公司承担连带返还责任；

二、甘肃金羊建筑工程有限责任公司、瓜州县三统水利机械工程有限责任公司于本判决生效后十日内向甘肃武威黄羊工业园区管理委员会交付竣工验收所需的资料（即：1.工程竣工验收报告；2.工程施工许可证；3.单位工程质量综合验收文件；4.市政基础设施的有关质量检测和功能性实验资料；5.规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；6.施工单位签署的工程质量保修书）；

三、甘肃金羊建筑工程有限责任公司、瓜州县三统水利机械工程有限责任公司于本判决生效后十日内向甘肃武威黄羊工业园区管理委员会支付鉴定费85266.01元；

四、驳回甘肃武威黄羊工业园区管理委员会的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费76713元，由甘肃金羊建筑工程有限公司负担3300元，由甘肃武威黄羊工业园区管理委员会负担73413元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。

审判长 周小鹰

审判员 杨文龙

审判员 陈　静

二〇二〇年八月二十五日

书记员 施丽虹