北京环亚广美展览有限公司、山西某某中药材有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终2689号 上诉人（原审原告）:北京环亚广美展览有限公司，住所地：北京市通州区新华北街75号。 法定代表人:***。 委托诉讼代理人:***，山西晋信律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***，山西晋信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:山西***中药材有限公司，住所地：平遥县中都路47号。 法定代表人:***。 委托诉讼代理人:***，山西显耀律师事务所律师。 上诉人北京环亚广美展览有限公司（以下简称：环亚公司）因与被上诉人山西***中药材有限公司（以下简称：***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2021）晋0728民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 环亚公司上诉请求：1、撤销原判，依法支持上诉人一审全部诉讼请求（数额在原判1735228元基础上增加判决504484.48元）。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由： 一、原判认定双方共同认定审核结果不是客观事实。2020年8月17日由山西晋利工程造价咨询有限责任公司作出的审核结果非上诉人认定结果,该审核报告中所附审定签署表是被上诉人承诺马上支付1735228元的前提下,上诉人才在签署表上加盖公章，且上诉人加盖公章的意思表示是配合被上诉人完成内部请款、付款手续，对应付工程款为2239712.48元被上诉人也明知，此事实在上诉人提交法庭的录音证据中可明确、具体予以证明。同时，被上诉人持有的其陈述在省纪检委暂存的全部涉案工程资料也可以证明以上事实。庭审中,被上诉人提交的由山西晋利工程造价咨询有限责任公司作出的审核报告是被上诉人内部对其自身财务数据的审核认定,非双方产生争议后共同委托第三方作出的客观工程造价审定结果。依据一审裁判思路，曾在庭审结束后要求上诉人就该工程造价提出鉴定申请，上诉人围绕一审裁判思路，主张鉴定资料由被上诉人持有，该部分资料应当在法庭主持下先行进行质证,在双方对证据无异议且无法查清本案实际应付工程款情况下，才有必要启动鉴定程序，为此上诉人依法向法庭提供了调取证据申请,目的在于围绕本案一审焦点厘清事实、确定举证责任分担（包括依据举证责任明确鉴定申请主体）。但原判在未调取证据且未对上诉人一审提交录音证据进行详细审核并客观认定相关事实的前提下,对上诉人调取证据申请也未充分考虑对查明本案争议事实重要性的情况下,径直以证据效力存在明显问题的工程结算审定签署表作为双方工程结算的依据,并以此判决相应款项无事实和法律依据。法庭释明后，围绕一审审理思路才形成需要调取被上诉人所称在纪检委的全部涉案工程资料及被上诉人提交的在没有任何工程资料情况下作出的2020年8月份审核报告全部资料的新情况,且以上申请调取的资料完全是围绕法庭认为应当查明或应当鉴定的思路提出的，以上证据举证责任也完全在被上诉人而非上诉人，原审认定调查证据申请超过举证期限于法无据。 二、原判判决理由不能成立。1、如前所述，涉案审核报告结算审定签署表非上诉人认定的最终结算文件,而是双方在事后结算协商调解过程中就一揽子调解条款形成的调解阶段性书面文件,双方认可该数额的前提条件是被上诉人马上付款，而非无条件确认该数额为工程应付款。2、一审就工程造价进行鉴定进行了释明，但上诉人在一审庭审中明确主张鉴定应当首先明确举证责任及在明确相关工程材料持有、保管人的前提下对相关材料进行质证后才能确定是否启动鉴定程序及申请鉴定的主体、事项及内容。但一审只是概念化的进行了释明并直接确认应由申请人提出鉴定申请，这一做法不仅于法无据，且有违程序公正。3、本案实际未签订招投标合同，原判认定双方施工合同无效无事实依据。违反招投标程序规定是由被上诉人造成的，上诉人为给被上诉人完成涉案项目，本着诚信原则，在被上诉人分文未付工程款以及未与上诉人签订任何书面合同文件的基础上,按被上诉人要求,及时进场、全面的履行了施工义务，保证了被上诉人开街仪式顺利如期举行，事后，被上诉人为解决其内部结算问题，组织了招投标，这程序非上诉人能选择与左右,省纪检部门对被上诉人事后招标的行为也进行了调查，但截至目前并未认定该事后组织招标行为涉嫌违法,尤其未认定造成相应公共资金损失，上诉人主张的工程结算金额是在施工完成后依据施工资料详细编制结算文件作出的,该结算文件也由被上诉人接收，被上诉人未在法定期限之内提出异议并作出答复，而是将上诉人提交的结算文件作为原评审资料加以采纳,结合被上诉人已经接收使用涉案工程数年，且工程不存在质量争议，上诉人在施工结束后提交的竣工结算文件应作为本案工程结算的有效证据加以采纳,况且上诉人作出的该结算文件要证明的事实与上诉人提交法庭的录音证据互为印证,证据与上诉人主张的结算金额之间形成高度盖然性，但原判在明知被上诉人事后违法组织招投标、违反诚信原则，既不与上诉人签订任何书面合同,又不尊重客观施工实际情况支付工程款的情况下,对被上诉人消极沉默行为作出有利于被上诉人的推断与认定,该认定是对法律公平正义精神和相关法律条款的极大歪曲与误读。相应判决理由根本不能成立。综上，原判认定事实有误，判决理由不能成立，请求二审人民法院依法改判，保护上诉人合法权益。 ***公司辩称，驳回上诉，维持原判。本案的上诉人与被上诉人共同委托山西晋利工程造价咨询有限责任公司对案涉工程项目造价作出了审核报告，针对该审核报告，上诉人和被上诉人均亲自确认，因此该报告充分证实了上诉人对被上诉人所做的工程款项，因此原审法院以此判决被上诉人承担该工程款符合客观事实和法律规定，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求维持原判。 环亚公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付尚欠原告的工程款2239712.48元;2.判令被告支付拖欠工程款的利息（从2017年11月8日起按同期贷款市场报价利率计算至付清为止);3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月,原告承揽了被告平遥县中医药健康文化旅游街项目（第二标段),但双方未签订书面的建设工程施工合同。此后,原告按照被告要求对案涉项目标段进行了施工。工程完工后，交付了被告。2017年10月9日，被告与北京典方建设工程咨询有限公司向原告发出中标通知书，载明:中医药健康养生文化旅游街项目招标，经2017年9月27日评标委员会评审，确定贵单位为中标人，中标内容如下:中标价2032363.44元，工期30日历天，**单位接到本中标通知书30日内与招标人签订合同。2020年8月17日,案涉项目经山西晋利工程造价咨询有限责任公司审核，审核结果为:本工程中标价2032363.44元,送审结算2221395.68元,审定结算1735228元,核减486167.68元。此结果为发包人、承包人共同认定结果。在审核报告所附工程结算审定签署表中，原、被告及审核机构共同进行了签章。 一审法院认为，被告在未履行公开招标程序的情况下，即确定由原告进场垫资施工，工程完工后虽补办了招标手续，由原告中标，但双方仅仅是形式意义上的招投标，违反了法律的强制性规定，双方之间的建设工程施工合同无效。关于合同无效后的处理问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”据上述条文，建设工程合同无效后，承包人请求发包人支付工程价款的条件必须是建设工程竣工验收合格，案涉工程未经竣工验收合格双方均予认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。庭审中原告提供的“平遥中医药养生旅游街开街”新闻报道，可以证实被告对案涉工程项目进行了使用，直至法庭辩论终结，被告也未对案涉工程的质量问题提出异议，可以认定案涉项目已经符合法律拟制的竣工条件，被告应当支付原告工程欠款。至于欠款数额，2020年8月7日，山西晋利工程造价咨询有限责任公司对案涉工程项目造价做出了审核报告，原告虽不认可系双方共同委托,但在该审核报告所附工程结算审定签署表，原、被告均签章认可了工程造价,这也是在本案审理过程中，原、被告共同签署的唯一一份法律文件。原告作为一个商事主体，应当能够认识到在该文件上签章的法律后果，且在本案庭审中，本院就原告是否申请对工程造价进行鉴定进行了释明，原告并未提出鉴定申请，故对该审核报告中认定的工程价款本院予以确认。原告请求被告支付从2017年11月8日起的利息,迟于其实际交付被告案涉工程的时间，系对其自身权利的处分，本院对其主张的计算工程款利息的起算时间予以采纳。至于原告主张应当按2239712.48元计算一节，其依据的主要理由为原告决算价为2239712.48元，原告将决算报告发送给了被告，被告未予答复，应当按照竣工结算文件结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定:“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”依据该条规定，原告主张成立的法律要件为双方具有“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不答复，视为认可竣工结算文件的”的约定，本案原、被告并未签订书面的建设工程施工合同，原告也未提供任何证据证实原、被告间具有明确约定的事实，单纯的沉默并不是法律行为的形式,沉默要发生法律效果，必须有法律的规定和当事人的约定，原告按照自己的理解主张工程价款，系对法律规定的错误解读，该院不予采纳。另原告于庭审结束后，向该院邮寄了调查证据申请，明显不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条的规定,本院不予理处。 一审法院判决：由被告山西***中药材有限公司于本判决生效后十日内支付原告北京环亚广美展览有限公司1735228元，并支付该款自2017年11月8日起至付清之日止的利息。利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率确定。 二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为案涉工程造价如何认定？评判如下：经查，本案诉讼前由发包人***公司委托山西晋利工程造价咨询有限责任公司对案涉工程价款作出咨询意见，双方依据该咨询意见进行结算，上诉人环亚公司在《工程结算审定表》中**确认，应视为发包人、承包人对工程造价结算形成一致意见。虽上诉人环亚公司在诉讼中对该咨询意见提出异议，认为不能依据该意见作为认定案涉工程造价的依据，但现有的上诉理由均不足以反驳该《工程结算审定表》，环亚公司作为商事主体，应当对于**确认行为承担相应的法律后果，本院对环亚公司的上诉请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8844.84元，由北京环亚广美展览有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　韩　敏 审判员　　*** 二〇二一年十一月三十日 书记员　　***