山西省环境保护基金有限公司与云南世纪卓克能源科技有限公司债权转让合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）并商终字第17号

上诉人（原审被告）云南世纪卓克能源科技有限公司，住所地云南省昆明市高新开发区海源中路30号创新大厦D座303号。

法定代表人周利民，总经理。

委托代理人周幸春，吉林勤志律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）山西省环境保护基金有限公司，住所地山西省太原市桃园南路95号。

法定代表人屈忠让，董事长。

委托代理人吴宏剑，山西锋卫（天津）律师事务所律师。

委托代理人罗伟。

原审第三人云南磷化集团有限公司，住所地云南省昆明市昆阳镇永乐大街。

法定代表人他盛华，董事长。

委托代理人王智敏，云南勤业律师事务所律师。

上诉人云南世纪卓克能源科技有限公司（以下简称“云南卓克公司”）因与被上诉人山西省环境保护基金有限公司（以下简称“山西基金公司”）及原审第三人云南磷化集团有限公司（以下简称“云南磷化公司”）债权转让合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2014）迎商初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人云南卓克公司法定代表人周利民、委托代理人周幸春，被上诉人山西基金公司委托代理人吴宏剑、罗伟，原审第三人云南磷化公司委托代理人王智敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，原、被告2009年1月19日签订《债权转让协议》约定：“原、被告经协商，就被告向原告转让被告与第三人于2008年7月1日签订的《节能服务合同》及相关附属文件中对第三人依法享有的合同债权及有关的从权力，原告同意受让该债权一事达成以下协议：第一条第一款被告同意按本协议的条款和条件向原告转让债权；第二款该债权转让价格人民币72万元，支付方式为转让款给付被告指定的北京世纪卓克能源技术有限公司（以下简称“北京卓克”），如北京卓克公司对原告负有应当偿还的债务且债务金额大于转让金额时，则原告无需另行支付，至北京卓克所负债务到期时，被告同意以该转让款相应折抵北京卓克应偿还债务中相同金额的款项；原告收到第三人的付款后，被告应当向第三人出具有关票据；第二条第二款第二项该债权转让之后，被告自愿为第三人向原告提供连带责任保证。当债权转让过程中出现不可预测的情况或原告认为不能顺利实现原告所受让的债权时，被告应当对转让给原告的债权进行回购，回购价款为：该债权转让价的3倍，以保证原告的资金风险与收益，其自愿并有能力按照本协议约定向原告清偿资金，；第四条本协议于双方法定代表人或授权代表签署并盖章后生效等”。

同日，原、被告、第三人三方签订《绿色照明无极灯改造项目补充合同》约定：“第三人向原告支付节能效益款的付款方式、时间及期限”。经查明第三人向被告支付了到期效益款，而并未按约定向原告支付。2009年1月19日原、被告签订的《补充协议》约定：“被告指定的债权转让款收款人（北京卓克公司）如在2010年1月20日前，在不涉及以债权转让款折抵债务的前提下，偿清所欠原告委字（166）号《委托借款合同》之全部还款义务时（包括本金、利息、罚息及相关费用），被告有权在还清全部款项之日起7日内书面通知原告解除2009年1月19日签订的《债权转让协议》，《债权转让协议》从解除通知到达原告之日起终止执行，如因履行《债权转让协议》致使原告产生相关税、费义务的由被告承担”。

山西信托有限责任公司根据与原告的《资金信托协议》和原告关于安排北京卓克公司委托贷款的通知，与北京卓克公司签订了合同编号为委（166）号的委托借款合同，并按约向借款方发放了200万元的借款，期限为一年，至2010年1月20日的借款人北京卓克公司未还清上述借款本金。

又查明，北京卓克公司、云南卓克公司两公司的法定代表人均为朱建州。

经本庭核实，原告在本院另案主张北京卓克公司的贷款本金权力时，已按《债权转让协议》的约定，核减其应支付的债权转让款72万元。

原判认为，原、被告签订的《债权转让协议》、《补充协议》、原和被告及第三人签订的《绿色照明无极灯改造项目补充合同》均不违反法律、行政法规的禁止性规定，当事人在合同中也均盖章确认，上述协议、合同均合法有效，当事人应当按协议、合同的约定履行义务，拒绝履行义务应承担相应的责任。原告应支付的转让款已按约折抵了北京世纪卓克能源技术有限公司的部分到期借款本金。《补充协议》原、被告约定的附条件解除《债权转让协议》的条件并未在约定的期限内成就。第三人也未按三方签订的《绿色照明无极灯改造项目补充合同》的约定向原告支付款项，而是向被告支付了该款项导致原告购买的债权无法实现。故被告应当向原告履行《债权转让协议》第二条第一款第二项规定的回购义务。现原告要求被告按约支付回购款216万元，本院予以支持。被告辩称“原、被告的《债权转让协议》违反公平原则”，但未在法律规定的期限内主张撤销或变更，该辩称理由不成立。被告认为“双方对主要条款未协商一致，合同主要内容原告单独添加”，因而《债权转让协议》不成立，应驳回原告的诉讼请求，就该辩称理由，被告未能向法庭举证，本院不予采信。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，判决：被告云南卓克公司支付原告山西基金公司回购款人民币二百一十六万元。本案诉讼费二万四千零八十元、保全费五千元，共计两万九千零八十元由被告承担。

判决后，被告云南卓克公司不服上诉本院称，一、《债权转让协议》第一条第二款并未依法成立，原审法院错误分配举证责任，导致认定事实错误。《债权转让协议》是被上诉人提供的，第一条第二款添加的手写条款不是双方当事人协商一致的结果，更不是上诉人的真实意思表示，转让价款和担保问题未与上诉人协商一致，也未告知上诉人。在庭审过程中，被上诉人未就该条款做出解释，上诉人当庭予以否认，并请求法庭查清事实，到底是被上诉人还是北京卓克私自添加了该条款，原审法院未予理睬，且以“被告未能向法庭举证”为由错误分配举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼的若干规定》第五条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。被上诉人主张合同关系成立生效，应承担合同关系成立并生效的举证责任。对其有争议的条款不能说明合法来源，并未完成对合同关系成立的举证责任，该条款并未成立，更未生效。上诉人否认转让价格和支付方式的真实性，认为合同未依法成立。属于消极的事实，主张消极事实当事人无需承担举证责任。二、《债权转让协议》并未实际履行。原审法院认定被上诉人已核减、折抵其应支付的债权转让款72万元，没有证据支持，认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在真实的交易关系，上诉人从未向被上诉人转让债权，被上诉人也从未向上诉人支付过转让款。在原庭审中，被上诉人并未主张支付了转让款，也未提出付款的相关证据，更未提出在另案折抵72万元问题。原审法院主动认定“原告应制度的转让款已按约定折抵了北京卓克公司的部分到期借款本金”。违背了《民事诉讼法》关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，被上诉人作为负有履行义务的一方并未完成举证责任。原审法院做出“经本庭核实，原告在本院另案主张北京卓克公司的贷款本金权利时，已按《债权转让协议》的约定，核减其应支付的债权转让款72万元”的认定。根据民事诉讼法关于“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”、“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，原审法院的认定不能作为认定案件事实的依据。三、《债权转让协议》中的回购条款无效，原审法院判决上诉人支付回购款216万元，适用法律错误。《债权转让协议》第二条第二款约定的“当债权转让过程中出现不可预测的情况或乙方认为不能顺利实现乙方所受让的债权时，甲方应当对转让给乙方的债权进行回购”是附条件的回购条款，所附条件因违法而无效。所附条件一是“出现不可预测的情况”，将不可抗力作为回购条件违法。根据《民法通则》第一百五十三条、《合同法》第一百一十七条第二款、第一百一十七条规定，不可预测的情况属于“不可抗力”，出现不可抗力应当免责或部分免责，而不是加倍或者三倍的继续履行。且被上诉人在庭审时并未举证证明出现了不可预测的情况。所附条件二是“乙方认为不能顺利实现乙方所受让的债权时”，将主观意识作为回购条件违法。附条件的民事法律行为，所附条件必须是将来可能发生的，不确定的事实，而乙方“认为……时”，显然不是客观事实，而是主观意识。主观意识作为民事行为生效的条件。不符合附条件民事法律行为的特征。《债权转让协议》是被上诉人提供的格式合同。根据《合同法》第四十条规定，“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。在订立合同时，被上诉人未对该格式条款作出说明，违背了说明义务。三倍的价格回购，是典型的加重对方责任、排除对方主要权利，且使被告的利益受到损害，应属无效条款。《债权转让协议》是有偿的双务合同，被上诉人受让债权，应当付出对价。其支付的转让款为零元，零元乘三倍仍是零。原审法院在所附条件违法无效、被上诉人未支付转让款的情况下，判决上诉人支付被上诉人216万元没有任何法律依据和事实根据。四、被上诉人与北京卓克公司恶意串通，不正当地阻止解除条件的成就，应视为《债权转让协议》已经解除，原审法院认为《补充协议》约定的解除条件“并未在约定的期限内成就”，是适用法律错误。与《债权转让协议》同时签订的《补充协议》，约定了解除《债权转让协议》的条件。被上诉人为了自身利益的最大化，与北京卓克公司恶意串通，不正当地阻止条件成就：其一，被上诉人与北京卓克签订《委托借款合同》、《借款合同》，并将上诉人的债权作为担保后，均不履行法律规定的通知、协助等附随义务，并未通知上诉人，使上诉人不能及时履行解除权；其二，在北京卓克公司借款到期后，被上诉人连续三年为北京卓克公司展期，按月正常收取利息到2012年，共收取利息124.4166万元，证明北京卓克公司有能力还款而不还款，应当还款而不还款，被上诉人与北京卓克公司都具有明显的故意，以达到侵占上诉人债权的目的。其三，北京卓克公司到期后不还款，被上诉人拒不向北京卓克公司主张权利，既收取北京卓克公司的利息，又侵占上诉人的回购款，企图借此牟利。被上诉人恶意地阻止《债权转让协议》的解除，积极地，认为地、不正常地阻止《债权转让协议》解除条件的成就。依法视为解除的条件已成就。原审法院不确认《债权转让协议》解除，是适用法律错误。五、被上诉人主张已超过诉讼时效。北京卓克公司的借款已在2010年元月19日到期，北京卓克公司未履行还款义务，被上诉人在2013年10月才主张债权转让，已超过诉讼时效。六、（2014）迎商初字第9号民事判决书严重违反法定程序，漏列当事人。北京卓克公司与被上诉人之间《借款合同》的订立和履行，是本案的起因和结果所在，北京卓克公司是否还款，是《债权转让协议》是否解除的焦点。被上诉人因北京卓克公司未清偿借款而起诉上诉人，因此北京卓克公司是本案当然的当事人，应当参加诉讼。原审法院漏列当事人。违反法定程序。七、原审法院没有管辖权强行管辖，不该立案强行立案，已经驳回起诉后重复立案，严重违法。上诉人与本案第三人云南磷化公司在《节能服务合同》第25条中约定了仲裁条款，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第九条规定，“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效。“根据民事诉讼法第二十六条规定，人民法院受理后另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉”。上诉人在首次开庭前向原审法院提交了书面的仲裁协议和请求移送仲裁的书面意见，原审法院不予理睬，此案应当驳回原告的起诉，不应当进行实体审理，请上级法院明察。被上诉人曾于2013年10月以上诉人及云南磷化公司为被告诉讼至原审法院，原审法院以（2013）迎商初字第191号民事裁定书裁定驳回了被上诉人起诉，该裁定已发生法律效力。被上诉人重复告诉，原审法院重复立案，与生效裁定相冲突。综上所述，山西省迎泽区人民法院（2014）迎商初字第9号民事判决书事实错误，适用法律错误，严重违反法定程序，判决严重不公，被上诉人的诉讼请求无理，不应得到人民法院支持、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、（四）项规定，应当撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求，也可以从程序上驳回被上诉人的起诉。故上诉于山西省太原市中级人民法院，请求上级法院主持公道，支持上诉人上诉请求。

被上诉人山西基金公司辩称，一、本案为债权转让协议回购纠纷应协议中约定管辖，原审法院有管辖权。1、根据《债权转让协议》第5.3条约定“……协商不成的，任何一方有权向乙方（山西基金）所在地人民法院提起诉讼”。本案是山西基金公司要求云南卓克公司履行债权回购义务纠纷，是基于《债权转让协议》产生的请求权，应适用《债权转让协议》约定管辖。2、云南卓克公司在一审中已向太原市迎泽区人民法院申请管辖权异议，迎泽区法院于2014年2月20日作出这种（2014）迎商初字第9号民事裁定书，裁定驳回云南卓克公司对本案管辖权异议的申请。二、本案未超过诉讼时效，且云南卓克公司未在一审时提出诉讼时效抗辩，在二审提出诉讼时效抗辩，人民法院不予支持。1、根据云南磷化公司、云南卓克公司与山西基金公司签订的《绿色照明无极灯改造项目补充合同》中约定，“本项目效益分享期为84个月，自2008年9月1日至2015年8月31日”，山西基金要求云南磷化公司履行合同义务的诉讼时效截止为2017年8月31日止，根据《债权转让协议》第2.1.2条约定山西基金不能顺利实现债权，随时可以要求云南卓克公司回购债权。所以，本案未拆过诉讼时效。2、根据《最高同人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”。三、《债权转让协议》第一条第2款手写体合法、有效。1、2009年1月19日山西基金公司委托山西信托股份有限公司给北京卓克公司贷款，贷款金额200万元。北京卓克公司为了顺利取得贷款，让深圳卓克节能科技有限公司与山西基金公司签订《股权质押协议》为其中128万提供担保，让云南卓克公司与山西基金公司签订《债权转让协议》为剩余72万提供担保。经双方协商将72万元手写于《债权转让协议》第一条第2款初。2、支付方式中的手写体内容能够与《补充协议》约定的内容相互印证，足以证明是双方经过协商，在达成一致意见的情况下将手写体内容记载于支付方式处。3、《债权转让协议》第5.4条约定“本协议一式四份，甲方、乙方各持两份，具有同等法律效力”，云南卓克公司留有两份《协议》原件。其主张《债权转让协议》第一条第2款未填写应提供手中的合同原件。根据《民事诉讼法》第65条的规定“当事人对自己提出的主张应当即时提供证据”。但云南卓克公司未提供任何证据，应当承担举证不能的法律后果。四、山西基金公司已支付《债权转让协议》转让款。1、《协议》中第一条第二款支付方式双方约定“转让款付给甲方指定的北京卓克公司，北京卓克公司对乙方负有应当偿还的债务，当债务金额大于转让金额时，则乙方无需另行支付，至北京卓克公司所负债务到期时，甲方同意以该转让款相应折抵北京卓克公司偿还债务中相应金额的款项”，山西基金公司已按约定向云南卓克公司全额支付了转让款，已履行了合同义务。2、山西基金公司受让的债权存在无法收回、无法实现的各种风险，同时其主张债权亦需要成本支出。五、回购条款合法有效。1、《债权转让协议》转让的债权为云南卓克公司对云南磷化公司享有的241万多债权，而山西基金公司要求云南卓克公司回购债权的金额为216万，云南卓克公司未遭受任何损失，不存在显失公平的情形。2、即使《债权转让协议》在订立时存在显失公平，云南卓克公司也未在法定期间一年内行使撤销权。3、在《补充协议》中甲方（云南卓克公司）信息处为机打文本，而在乙方（山西基金公司）信息处为手写文本，是甲方早已拟定好的合同文本，即使是格式合同也是云南卓克公司提供的格式合同。六、北京卓克公司不应参加本案诉讼。1、根据山西基金公司在庭审中提交的《山西信托投资有限责任公司贷款合同明细账》证明及本案一审时向法院提交的山西基金公司诉山西信托股份有限公司、北京卓克公司民事起诉状，均可以证明北京卓克公司未按照借款合同履行还款义务，所以本案中《债权转让协议》解除条件未成就，不需北京卓克公司参加庭审的调查。2、北京卓克公司并非《债权转让协议》当事方，且山西基金公司的诉请为要求合同相对方履行协议约定义务，与北京卓克公司无任何关系。综上所述，山西卓克公司与云南卓克公司签订的《协议》合法有效，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据真实充分，程序合法应依法驳回云南卓克公司的诉讼请求。

原审第三人云南磷化公司辩称，1、云南磷化公司并非《债权转让协议》的合同当事人，也未参与《债权转让协议》的签订，《债权转让协议》对云南磷化公司无任何约束力，故基于《债权转让协议》所设计债权回购问题引起的本案诉讼，依法不应当判令云南磷化公司承担任何责任。2、案件事实方面，一审法院遗漏重要事实，即事实上云南磷化公司已按照《节能服务合同》向云南卓克公司支付了1989384.22元，该付款行为符合法律规定，云南磷化公司无需承担任何责任。

原审法院查明事实本院予以确认。

另查明，2009年1月19日山西基金公司与山西卓克节能照明科技有限公司（后变更为深圳卓克节能科技有限公司）签订一份《股权质押协议》约定将其注册资金255万元的股权质押，质押率50%，为北京卓克公司合同编号为委（166）号的委托借款合同进行担保，借款合同担保单位处为《债权转让协议》及《股权质押协议》。该借款合同约定借款月息12.5%，合同签订后山西信托股份有限公司按约向借款方北京卓克公司发放了200万元的借款，期限为一年，借款到期北京卓克公司未按约还款，山西信托股份有限公司提供的贷款合同明细账显示2010年1月20日收回本金72万元，截止2012年3月28日，应收本金200万，未收本金128万，应收利息1776933.34元。实收利息1244166.67元。欠息532766.67元。对此欠款及利息，山西基金公司在迎泽法院以山西信托股份有限公司、北京卓克公司、深圳卓克节能科技有限公司为被告起诉，要求判令支付本金128万元，并按约定支付从2014年3月21日至还清之日的利息。深圳卓克节能科技有限公司承担连带责任。2014年11月3日迎泽区人民法院作出一审判决，判令北京卓克公司支付山西基金公司借款128万，截止2014年9月20日逾期利息422366.67元，深圳卓克节能科技有限公司承担连带清偿责任。

二审庭审中，山西基金公司称山西信托股份有限公司提供的贷款合同明细账显示2010年1月20日收回本金72万元即是《债权转让协议》中所称折抵本金72万元。

本院认为，各方所签订的《债权转让协议》、《补充协议》、《绿色照明无极灯改造项目补充合同》均不违反法律、行政法规的禁止性规定，当事人在合同中也均盖章确认，上述协议、合同均合法有效。《债权转让协议》尽管是转让的是云南卓克公司对云南磷化公司的债权，但因为云南卓克公司与山西基金公司之间没有对价交易，其仍是编号为委（166）号的委托借款合同的担保合同。山西基金公司借款到期折抵72万本金后，当时未积极向云南磷化公司及云南卓克公司主张债权，时隔4年之后却于2004年认为不能实现其债权，起诉要求云南卓克公司承担三倍回购责任，原判没有查清山西基金公司为何在折抵债权后未向云南磷化公司及云南卓克公司主张债权，即根据第三人未按三方签订的《绿色照明无极灯改造项目补充合同》的约定向山西基金公司支付款项，而是向云南卓克公司支付了该款项导致山西基金购买的债权无法实现的情况，即认定云南卓克公司应当向山西基金公司履行《债权转让协议》第二条第一款第二项规定的回购义务，判决云南卓克公司按约支付回购款216万元，认定事实不清，判决不当，应依法改判。根据三方签订的《绿色照明无极灯改造项目补充合同》约定，绿色照明无极灯改造项目返款尚未结束，山西基金公司主张债权没有超过诉讼时效，云南卓克公司及原审第三人云南磷化公司仍应向山西基金公司支付债权转让价款72万元。三方签订的《绿色照明无极灯改造项目补充合同》约定，云南磷化公司自合同签订后向上诉人支付债权转让价款，但云南卓克公司却于合同签订后即通知云南磷化公司不向山西基金公司支付债权转让价款，构成违约，应当承担违约责任，对山西基金公司在折抵本金后不能及时收回贷款本金及损失予以赔偿。双方在《债权转让协议》中约定：“当债权转让过程中出现不可预测的情况或原告认为不能顺利实现原告所受让的债权时，被告应当对转让给原告的债权进行回购，回购价款为：该债权转让价的3倍，以保证原告的资金风险与收益，其自愿并有能力按照本协议约定向原告清偿资金。”是对云南卓克公司违约责任的约定，但债权转让价3倍的约定明显高于山西基金公司所受损失，上诉人云南卓克公司亦有异议，故依法应予酌减，云南卓克公司以债权转让价2倍支付山西基金公司回购价款。上诉人的其他上诉主张事实和法律依据不足，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：

一、撤销太原市迎泽区人民法院（2014）迎商初字第9号民事判决；

二、上诉人云南世纪卓克能源科技有限公司于本判决生效七日内支付被上诉人山西省环境保护基金有限公司回购款人民币一百四十四万元；

二、驳回被上诉人山西省环境保护基金有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费24080元，保全费5000元，二审诉讼费24080元，合计53160元，由上诉人云南世纪卓克能源科技有限公司负担35440元，被上诉人山西省环境保护基金有限公司17720元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审　判　长　　梁锡文

审　判　员　　刘补年

审　判　员　　赵文林

二〇一五年十月十九日

代理书记员　　张煜婧